Les rapports entre le droit international et le droit interne

C’est une question qui a des ramifications techniques importantes à savoir le rapport entre le droit international et le droit interne appelé aussi le « rapport de systèmes ».

Il n’est pas naturel que le problème se pose, il faut comprendre que le droit international n’est pas destiné à être et n’est pas autosuffisant.

Pour parler de manière tout à fait simple et de résoudre le problème par son aspect fondamental, le droit international est fait surtout pour créer des normes communes, afin de s’entendre sur des choses en commun il faut pouvoir créer des normes en commun. Si des États rencontrent des problèmes particuliers ils doivent pouvoir créer une sécurité juridique à travers une pratique coutumière ; la production de normes est essentielle au droit international.

Si la Suisse a un problème avec l’Indonésie et qu’elle veut conclure un accord avec elle, il est évident que cet accord ne peut pas être soumis au droit indonésien tout comme au droit suisse car l’un aurait le pas sur l’autre. Il faut un droit international public communaux deux États et supérieur à l’un et à l’autre.

La création de normes est nécessairement au niveau international, en même temps la mise en œuvre et l’exécution de ces normes ne relèvera ordinairement pas du droit international public parce qu’il n’y a pas d’État mondial au sein duquel le droit international se placerait si bien qu’il y aurait des normes supérieures à d’autres. On ne peut pas avoir un appareil exécutif pour toutes ces normes internationales au niveau international, elle ne peut être qu’embryonnaire et limitée.

Certain s’en tiennent là et ne perçoivent pas l’aspect essentiel des choses ; le droit international s’occupe de créer les normes et la mise en œuvre des normes est confiée aux États ; ce sont les États à travers les organes qu’ils mettent en œuvre. Ce choix est volontaire car on ne veut pas de « super-État » qui abolirait la souveraineté desÉtats ; c’est un travail à « quatre mains ».

S’il en est ainsi, il nous faut expliquer comment ces normes internationales pénètrent dans l’ordre juridique interne. Il faut par exemple expliquer de quelle manière un juge suisse pourra tenir compte d’une norme internationale qui n’est pas de l’ordre juridique suisse car un juge suisse ne peut appliquer que le droit suisse.

Comment le droit international pénètre-t-il dans le droit interne afin qu’il puisse y être appliqué ?

La manière par laquelle la norme internationale sera appliquée en droit interne relève de l’État, il a une autonomie constitutionnelle, il peut choisir de la mise en œuvre des normes internationales. La manière d’y arriver relève des États souverains.

Si on a déterminé comment le droit international peut pénétrer l’ordre juridique interne afin d’y être appliqué, il faudra encore relater quel rang, quelle position hiérarchique auront les règles internationales au sein du droit interne ? Un traité conclu par un État est-il supérieur à la loi du parlement ? Quid du droit coutumier ? On pose des questions de hiérarchie. Un troisième problème est les règles de caractère self-executing.

Ces trois questions ont à faire avec les rapports de système en particulier les deux premiers problèmes.

L’introduction du droit international en droit interne. Le dualisme et le monisme

Les organes internes ne peuvent appliquer que leur propre ordre juridique ; ils ne peuvent appliquer automatiquement un ordre juridique étranger, il faut expliquer comment cet ordre juridique devient applicable en Suisse, en d’autre terme comment pénètre-t-il l’ordre juridique suisse afin qu’il soit appliqué dans le cadre de l’ordre juridique suisse.

Il y a deux explications fondamentales qui correspondait à des pratiques des États dans le monde ; on a deux traditions constitutionnelles afin d’expliquer la pénétration de l’ordre juridique international dans l’ordre juridique interne.

Ces deux explications relèvent d’un côté du dualismeet de l’autre côté du monisme.

Dualisme

Dans la tradition dualiste, on considère que l’ordre juridique interne est entièrement séparé de l’ordre juridique international,il s’agit de deux cercles qui ne se regroupent pas, ils peuvent se toucher mais restent autonomes.

En d’autres termes, le droit suisse et aussi séparé du droit international que du droit français dans le cadre de cette vision.

La base de cette doctrine a été de considéré que les deux ordres juridiques sont basés sur des réalités sociales et juridiques distinctes. On insistera donc de la part de ces personne sur le fait que les sources sont différentes, dans l’État on dira que la source est la loi, en droit international la source est l’accord, les sujet sont différents, dans le droit international ce sont les États, dans l’ordre interne ce sont les élus, il n’y a pas de nullité de norme du droit international, il n’y a pas d’effet de nullité.

De toutes ces considérations, ces auteurs mais aussi la pratique de certains État a tiré la conclusion qu’il y a une totale séparation entre les deux ordres juridiques.

La question de savoir comment le droit international peut pénétrer l’ordre juridique interne se résout par l’introduction d’un processus spécial. Il faut chercher le droit international et le transformer en droit interne.

Dans le cadre d’un traité, le Royaume-Uni conclu un traité avec la Suisse. Nous avons l’ordre juridique international, le traité s’inscrit dans cet ordre parce qu’il est conclu entre deux États dans l’ordre juridique international. Est-il dans l’ordre interne anglais ? Non, il ne peut le pénétrer car les membranes sont closes.

Dans ce cas le législateur anglais à savoir le parlement va devoir prendre le traité, reprendre tous les termes du traité tel quel, les insérer dans une loi,adopter la loi selon la procédure prévue et une fois que la loi anglaise du parlement a été adoptée et qui contient matériellement du traité, alors le contenu du traité va devenir applicable en Angleterre.

Nous voyons pourquoi on parle de transformation, le traité n’est pas inséré dans l’ordre juridique interne, toutefois le contenu du traité est repris est inséré dans une loi ensuite le contenu du traité devient applicable à travers la loi. Le traité a été transformé en une loi toutefois le traité continu à exister, on a dédoublé le traité qui a été inséré dans une source de droit interne.

Monisme

Dans le système moniste, le mot le dit également, le point de départ est que le droit international et le droit interne font partie originellement d’un seul ordre juridique, d’un seul phonème global, il n’y a pas de séparation nette et entière entre l’ordre juridique international et interne.

En d’autres termes on part de la conception de base que l’ordre juridique international et interne font partie de la même circonscription.

Les monistes mettront souvent l’accent sur le fait qu’il n’y a pas de différences fondamentales entre les ordre juridiques,les sujets ne différencient pas énormément, quant au fait qu’une norme interne contraire au droit international ne soit pas nulle est vrai aussi dans les ordres juridiques internes. Ils insisteront sur ce qui est commun au phénomène juridiques considérant que le droit interne et international font partie d’un ensemble juridique. D’autre part le droit international n’est pas un droit étranger car on y contribue.

Le résultat de cette conception et des États est que la pratique à laquelle on aboutit est un système d’introduction général du droit international en droit interne, il n’y a plus besoin d’un processus de transformation.

La manière dont s’opérer cette introduction du droit international en droit interne s’opère par une norme générale du droit interne, le droit international fait partie du droit interne.

Dans le droit suisse, il y a une normes qui dit que le droit international fait partie du droit interne, dès lors dès que quelque chose bouge en droit international automatiquement le nouveau traité fait partie de l’ordre juridique suisse.

Par exemple la Suisse conclu un traité avec le Royaume-Uni, que se passe-t-il en Suisse pour qu’il pénètre l’ordre juridique suisse ? Il n’est pas nécessaire que le législateur fasse une loi ou transforme le traité en loi. Dès que le traité entre en vigueur il devient automatiquement applicable dans le cadre du droit suisse mais en tant que traité et non pas entant que loi fédérale. Les traités sont publiés au point 0 ; on est dans un système juridique moniste.

Le bilan est que le dualisme est une doctrine qui protège la souveraineté de l’État, c’est une doctrine fondamentalement étatique,ce sont les États qui veulent protéger l’intégrité de leur ordre juridique interne de la pénétration d’ordre juridique étranger potentiellement hostile, c’est une protection par une membrane. Au Royaume-Unis,on a une attache à la souveraineté du parlement expliquant pourquoi on a le souci que le parlement ait le dernier mot, elle prévaut aussi dans les États scandinaves qui ont tourons eu des coutumes et des pratiques différentes des États occidentaux protégeant leur particularisme par un système dualiste.

L’avantage du dualisme qui est de protéger l’ordre juridique interne contre des pénétrations non-voulu par le droit international se rachète par des désavantages.

Dans le dualisme une fois qu’un norme de droit international se met à exister il faut que le législateur interne la transforme afin d’être applicable, dès lors il y a des problèmes de temps et de danger de responsabilité internationale avec une exposition à violer des traités conclus embarrassant la politique étrangère puisqu’il n’y a pas de concomitance automatique ; par une autonomie plus grande on viole plus souvent et on doit y répondre.

D’autre part la protection n’est pas absolue car le dualisme est appliqué en fonction de traités et du droit écrit. C’est par rapport à ces sources écrites qu’on applique le dualisme, on peut le transformer en une loi. Toutefois pour le droit coutumier on ne peut pas car il est non-écrit et il évolue plus souvent par conséquent il n’y a pas de système dualiste du droit coutumier.

Quant au monisme c’est une doctrine beaucoup plus internationaliste qui est beaucoup plus favorable au droit international car elle n’érige pas de barrières contre lui. C’est un système plus international puisqu’on assure l’application régulière et simplifiée du droit international en droit interne. On évite d’avoir des problèmes de temps ou les normes seraient valables dans un système et pas dans un autre, il y a un entassement parfait des temps et des choses, dès qu’un traité international et conclu,entre en vigueur et est promulgué alors il est applicable et on relâche toutes les tensions.

Pourquoi les États n’appliquent-ils pas tous le monisme ?

On ne saurait le dire, on ne fait pas du droit international afin d’élaborer un monde idéal, nous sommes en train de faire le droit international tel qu’il ressort de la pratique des États. Le droit international ne prend pas position sur cela car il ne peut pas imposer quelque chose à des États qui appliquent en grand nombre.

Le droit international laisse au droit interne la manière très largement y compris en choisissant un système dualiste qui n’engage la responsabilité des États que dans le cas de l’adoption d’un système moniste.

Le système dualiste est le système des États anglo-saxons et des pays scandinaves ; les systèmes monistes sont ceux de l’Europe continental avec des exceptions, la Suisse fait partie du système des États qui adoptent le système moniste.

Le monisme et le dualisme ne répondent qu’à la manière dont ils entrent dans l’ordre juridique interne. La Suisse est moniste depuis une pratique ininterrompue et très ancienne.

Le rang du droit international en droit interne

Il ya une distinction très important qui doit être faite attentivement. La question du rang se pose de manière différentedans l’ordre juridique international et dans l’ordre juridique interne.

Laquestion de savoir quel est le rang du droit international par rapport au droitinterne reçoit une réponse au sein de l’ordre juridique international et les réponsesdiffèrent d’un ordre juridique à l’autre.

Sion regard d’abord dans le droit international ; un État porte une affairedevant la Cour Internationale de Justice concernant un différend avec autre État,nous sommes dans le domaine du droit international, lorsqu’un État négocie avecun autre il ne doit négocier sur son droit interne. À ce niveau le droit international l’emporte toujourset sans réserves sur le droit interne.

Il ya une règle de suprématie, toute norme de droit international l’emporte sur le droit interne,on ne peut invoquer une loi interne pour justifier de la non-application dudroit international. Cette règle vaut aussi pour le droit coutumier et l’ensembledu droit international.

Le droit international ne serait pas contraignantsi chaque État pouvait invoquer une règle de droit interne pour justifier de nepas appliquer le droit international. Il suffirait de modifier le droitinterne pour ne plus répondre d’obligations internationales.

Toutefois au niveau du droit interne la règlen’est pas internationale car on est dans le domaine de l’État, sur son territoireet dans son domaine de souveraineté. Lasouveraineté territoriale exclue tout État et autre décideur de décider sur sonterritoire public.

Ainsi le droit international dépend du droit interne de l’État,il n’y a pas de supériorité automatiquedu droit international sur le droit interne; commec’est le droit interne qui insère le droit international sur son territoire alorsil peut déterminer qu’elle sera sa position dans son droit interne. Par exempleune règle internationale ne pourrait pas être supérieure à la constitution,cela est tout à fait possible en vertu du droit interne.

Commepour le dualisme on aboutit peut être à la violation de certaines normes internationales.On aurait la violation d’une norme internationale avec la conséquence de la responsabilitéinternationale.

On ades choses très différentes dans la pratique des différents États.

On ararement une primauté du droit interne mais cela existe parfois. On a dans les États anglo-saxons une vieillerègle selon laquelle les statuts c’est-à-dire les droits du parlement et les précédentsjudiciaires ont priorités sur la coutume internationale. La priorité par rapport à la coutume est donnée parfois audroit interne.

Plus généralement on a la primauté du droitinternational, à cet égard on a une disposition constitutionnelledans les différents États qui prévoit et organise cette primauté.

Parfois dans les systèmes dualistes on a unproblème qui peut se poser lié à la transformation. Lorsqu’un traité esttransformé en droit anglais par une loi du parlement, il ne reste plussimplement un traité, mais pour les organes anglais le traité n’existe pas, cequi existe sont les lois du parlement à partir d’une certaine date. Dans un telsystème si le législateur légifère à nouveau plus tard en s’écartant sciemmentou par inadvertance de la loi antérieure, la loi postérieure modifie la loi antérieur,dans les systèmes internes on a la possibilité d’appliquer la lex posteriori sibien que le juge anglais donnerait la priorité à la loi postérieure sur la loi antérieurqui incorpore le traité ; on aboutità des systèmes de responsabilité plutôt que de la primauté d’une norme.

Quel est le rang des sources internationalesdans l’ordre juridique suisse ?

Toutd’abord ces sources arrivent naturellement dans l’ordrejuridique suisse, nous sommesdans un système moniste, tout est directementapplicable.

On ne distingue pas entre les différentes sourcesdu droit international, tout passe sous le vocable généralde droit international.

Toutefoisil y a une exception sur le droit internationalimpératif et le droit internationalnon-impératif.

Le droit international impératif fait référenceau concept de ius congens. Pour ce qui est du droit impératif, on considère que ces règlesont une priorité sur l’ensemble du droit interne et y compris la constitutionc’est pourquoi une initiative ne peut être portée au vote si elle est contraireau droit impératif.

Le droit impératif est considéré comme supérieur à toutenorme du droit interne et pour assurer que la constitution n’est paschangée il y a l’impossibilité d’annulerune norme internationale impérative.

Pourle droit international impératif, la règle suivie dans la pratique suisse excepté une exception est de donner la primautéau droit international sur le droit interne. La Suisseapplique dans le droit suisse la règle de la primauté du droit internationalsur le droit interne, nous sommes proche de la norme qui existe dansl’ordre juridique international.

Dansun arrêt S contre Office fédéral de la police ATF. 122 II p.486 122ieme année,section 2 « le principe de la primauté de droit international sur le droit internedécoule de la nature même du droit hiérarchiquement supérieur à toute règleinterne, ce principe est appliqué en principe de droit suisse ».

Nous n’avons généralement pas un grand problèmeavec la règle de primauté parce que la confédération a une éthique très développéeen la matière, on ne ratifie pas le traité qu’on n’auraitpas vérifié méticuleusement avant, si on constate que le droit interne n’estpas conforme au traité soit on ne le ratifie pas soit on modifie le droit interneavant de le ratifier. En règle générale, l’ordre de la législation tientcompte de ce genre de problèmes insérant les clauses qu’il faut. On insert les clauses de flexibilités nécessairedans la loi et au pire des cas on dénonce un traité qui donne une soupape de sécuritéqui pourrait permettre de dénoncer le traité.

Il ya une exception à cette pratique uniforme des autorités suisses qui continue àdonner la primauté du droit international sur le droit interne.

Cetteexception est de taille c’est la jurisprudence Schubert du Tribunal fédéral, ATF99 I p.39 de 1974. Un certain Schubert, autrichien possédait un bien-fonds au Tessinet souhaitait l’élargir par l’achat de terrains supplémentaires. Il a fait lademande administrative afin qu’on lui autorise cet achat mais l’administrationne lui a pas permis d’acheter ces biens-fonds car une loi était entrée envigueur qu’on appelait à l’époque la Lex Friedrich limitant la faculté juridiquedes étrangers en Suisse à acheter des terrains sauf dans le cas d’autorisation administrativesspéciales.

Lebut de cette loi est de constater que dans certaines parties du pays les terrainsétaient achetés et possédés essentiellement par des étrangers ayant tout une sériede conséquence comme la flambée des prix créant de la spéculation.

C’esten application de cette loi que les autorités du Tessin avaient niée à Schubertl’achat de quelques biens-fonds qui lui auraient permis d’élargir sa propriété.

Toutefoisil existait des traités d’établissement et de commerce que la Suisse a concluavec des États voisins. Dans ces traités du XIXème siècle il y avait une clauseinvariable qui garantissait aux ressortissants des États contractants depouvoir s’établir dans d’autres États et d’y acheter des biens-fonds.

Il yavait un droit subjectif donné au ressortissant des deux États d’acheter dansles pays respectifs des biens-fonds. Le conflit se situe entre une loi fédéralevotée par le peuple et de l’autre côté un traité international plus ancien.

Sion applique la règle du droit international qui l’emporte sur le droit internele résultat aurait été simple, il y aurait primauté et la loi votée par le peupleaurait pratiquaient expropriée c’est-à-dire mise à néant. Dans cette arrêt Schubertle Tribunal fédéral a fléchi sur sa pratique et par 3 voix contre 2 a dit qu’endéfinitive le Tribunal fédéral ne peut pas contrôler la conformité de la loi fédéraleFriedrich au traité est que dans le droit constitutionnel Suisse le Tribunal fédéraln’a pas le pouvoir d’invalider une loi fédérale, donc la loi reste en vigueuret le traité est violé.

Dansce cas la loi fédérale avait un grand poids, c’est la raison pour laquelle onn’avait pas trop songé à ces anciens traités.

Depuislors, dans le contexte de cette loi, l’achat de biens-fonds par des étrangersen Suisse, cette règle de primauté de droit international sur le droit internen’a pas été appliquée et c’est la seule exception.

Cettejurisprudence du Tribunal fédéral a par la suite embarrassée considérablementles affaires étrangères. Il n’était pas douteux qu’en donnant priorité sur laloi internationale la Suisse violerait le traité. L’Autrice étant non-contentede voir le droit de son ressortissant violé a suspendu le traité permettant auxsuisses d’acquérir des biens-fonds en Autriche. Afin de détourner la loi, des sociétésanonymes ont été créé afin d’acquérir les biens et dont des extranationauxétaient actionnaires.

Lorsqueles autorités suisses furent au courant de cette supercherie elles ontconfisqués les avoirs au bénéfice de l’État. Les italiens ont argumentés qu’ilsavaient contourné la loi mais il est injuste de confisquer leur argent car ilsmettaient en œuvre la loi accordant au citoyen italien la possibilité d’acheterdes biens-fonds en Suisse posant des problèmes aux affaires étrangères. C’estaventures avec la Lex Friedrich montre que lorsqu’onva dans la violation du droit international il faut que les affaires étrangèresen assument les conséquences.

Celaprend une certaine ampleur et si le différend n’est pas résolu les étrangersn’accepteront pas la violation de leur droit.

La dernièreremarque est que pour éviter que de tels situation ne se produise, le Tribunal fédéralet les autorités fédérales ont développées dans une jurisprudence le principe de l’interprétation conforme audroit international, on ne présumera pas qu’un texte de droit interne veuilles’écarter du droit international, on présumera plutôt le contraire, c’est-à-direque la loi ou le texte de droit interne tente d’êtreconforme au droit international et on l’interprètera en la matière, on feraen sorte qu’un conflit en droit interne et en droit international n’apparaissepas.

C’estune pratique tout à fait constance qui permet d’éviter des problèmes car onharmonise les deux sources.

Parfoisles juges vont très loin dans l’interprétation conforme. L’exemple le plus parlantn’est pas un exemple de droit suisse mais des États-Unis d’Amérique ; dansles années 1980 contre la volonté de l’administration fédérale, le Congrès prisd’une simple fureur a pensé devoir légiférer avec une loi antiterroriste. Danscette loi il s’agissait de rendre illégal la présence sur le territoire des États-Uniscertaines organisations terroristes dont l’OLP. En englobant l’OLP et eninterdisant l’entrée sur leur territoire d’un membre de cette organisation, lesÉtats-Unis empêchaient les Nations-Unies d’inviter qui il voulait. Nul ne peut appliquer une politique devisage politique.

L’administrationfédérale était contre cette loi, le Congre a voté sa loi. Aux États-Unis contrairementà la Suisse le judiciaire a un pouvoir diffèrent, le judiciaire peut invaliderune loi.

Un simplejuge de New York sachant que l’administration fédérale était avec lui s’est engagédans une interprétation conforme avec la loi du Sénat et a fait dire à la loi cequ’elle ne disait pas. Comme il n’est pas expressément dit qu’on parlait de l’OLP,il y avait une exception à l’OLP qui pouvait respecter l’accord de siège.

L’interprétationconforme dans certains cas peut prendre une forme très robuste ou le juge contrairement à la vérité pour desraisons de conformité au droit international interprètera le droit internationalafin de ne pas violer un traité international important.