Version du 23 mars 2016 à 00:26

L’applicabilité du droit des conflits armés

Données clés
Professeur(s)	Robert Kolb

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C’est un chapitre très important car avant d’appliquer du droit, il faut savoir à quelle situation il est applicable. L’applicabilité est donc un sujet qui précédé logiquement toute application. Le juriste n’oublie jamais de lui donner toute l’importance qu’il mérite. Regrettablement, l’observateur général et parmi ceci, les journalistes en tout premier lieu manquent à peu près toujours de considérer ce point et font comme si toutes les conventions de Genève, telle ou telle convention s’appliquait simplement parce qu’il y a un conflit armé. Évidemment, cela n’est pas sérieux, il faut tout d’abord méticuleusement analyser l’applicabilité. On voit relativement vite que le sujet est fort regrettablement extrêmement compliqué. Regrettablement, non pas parce qu’il serait mauvais de faire un peu de gymnastique intellectuelle dans la salle de cours, mais regrettablement pour des raisons de fond parce que le DIH, dans des termes journalistiques, est le « dernier rempart contre la barbarie ». À un niveau plus sérieux dans le vocabulaire, c’est une question de de protection de personnes, c’est un minimum de protection des personnes et on aimerait tout de même bien garantir aux personnes protégées ce minimum de protection à des conditions simples et claires. Si un droit doit s’appliquer dans des conditions simples et claires, c’est quand même celui-ci, regrettablement, c’est le contraire.

Ce n’est évidemment pas une invention des juristes que d’avoir voulu compliquer l’applicabilité de ce droit. Dans ce cas, il faut complétement les absoudre. Au contraire, les juristes ont essayé à chaque fois de simplifier et d’augmenter la sécurité juridique. Ceux qui n’en voulait pas ce sont les États, en d’autres termes, les politiques. Et pour cause, parce que c’est sensible que la période du conflit armé et notamment la guerre civile ou l’on est exacerbé dans sa sensibilité presque paranoïaque, on voit des ennemis partout et on n’a pas nécessairement envie d’appliquer à ses ennemis des règles généreuses.

Les États n’ont donc pas voulu de règles plus généreuses et nous ne pouvons que nous incliner puisque nous sommes ici en tant que juriste pour exposer le droit en vigueur tel qu’il est fait par le législateur tout en le critiquant mais il faut bien le prendre tel qu’il est, on ne peut inventer un droit meilleur sur l’applicabilité que celui que l’on trouve sur le terrain.

L’applicabilité est toujours une question d’applicabilité matérielle ou ratione materiae, cela signifie à quelle situation est-ce qu’un corps de droit s’applique t-il, à quoi on applique ces règles, en l’occurrence, celles du DIH. Il y a ensuite des considérations d’applicabilité personnelle, à savoir ratione personae, au pluriel, ratione personarum, à qui s’applique des règles déterminées, en l’occurrence celles du DIH. En suite, il y a des questions d’applicabilité temporelle, à savoir à partir de quel moment s’applique ces règles et jusqu’à quel moment. Il y a également des questions d’applicabilité spatiales, à quels espaces ou autrement dit où s’applique un corps de règles déterminées, à savoir le DIH.

L’applicabilité ratione materiae

L’applicabilité matérielle renvoie à quelle situation est-ce que les règles ou les droits des conflits armés s’appliquent.

À quelle situation donc le DIH s’applique t-il ? Il s’applique différemment selon deux types de conflits qui sont les deux types de bases que le DIH distingue suite à la volonté des États, à savoir d’un côté, les situations de conflits armés internationaux qui sont grosso modo les conflits armés entre États ; et de l’autre côté, les conflits armés non internationaux. Ce sont là, typiquement mais pas uniquement les conflits dans lesquels un gouvernement lutte contre, soit des factions dissidentes de sa propre armée, soit contre des insurgés ou des rebelles, ces derniers étant des civils qui ont pris les armes pour combattre le gouvernement central et qui s’affrontent normalement au troupes régulières de cet État. Il y a parfois des factions dissidentes dans les factions armées qui peuvent combattre du côté des rebelles ou qui peuvent combattre seules sans rebelles contre les factions loyalistes de l’armée. Dans tous ces cas, il y a un conflit armé non international.

Ce sont là les deux grandes situations, et l’applicabilité matérielle du droit se distingue en fonction de ces deux situations avec quelques règles communes mais avec beaucoup de règles différentes. Nous sommes donc obligés de faire cette distinction si on veut appliquer correctement le droit. Même le concept de conflit armé qui est l’une des situations auquel s’applique le droit des conflits armés, le concept même de conflit armé n’est pas du tout identique dans le conflit armé international (CAI) et le conflit armé non international (CANI).

La grande différence entre le CAI et le CANI est qu’il y a une application matérielle beaucoup plus généreuse dans le CAI, c’est-à-dire que le droit des conflits armés s’applique beaucoup plus vite à des conditions beaucoup plus faciles dans une situation telle que nous la verrons pour le CAI parce qu’ici, les États ont à faire avec leurs pairs et que d’égal à égal, on peut se mettre d’accord plus facilement d’appliquer rapidement des règles, il n’y a pas de raisons de faire des difficultés lorsqu’il y a des blessés, un petit affrontement tel qu’un incident de frontière entre des forces armées des États, il y a un blessé, il est beaucoup plus facile de dire d’appliquer la première convention de Genève et de faire en sorte de porter les soins nécessaires aux blessés et aux malades.

Dans un CANI, en revanche, la situation est forte différente, c’est-à-dire que le seuil d’applicabilité est beaucoup plus élevé et la notion même de conflit armée est nettement plus restreinte. Le droit des conflits armés non internationaux s’applique donc à moins de situation ou du moins plus difficilement, il faut presque un parcours initiatique pour arriver à la porte alors que le conflit armé international est une porte ouverte à tous les vents.

Les conflits armés internationaux

Le CAI est la grande catégorie qui existe depuis des siècles, le CANI est un intrus que les humanitaires ont voulu placer avec une fortune forte différente car après tout, ça ne s’est jamais vraiment bien appliqué le droit des conflits armés dans les CANI.

Pour ce qui est des CAI, il y a cinq situations d’applicabilité, autrement dit, il y a cinq situations dans lesquelles le tout ou une partie du DIH applicable au conflit armé internationaux s’applique. :

La première situation est commune aux deux types de conflits, à savoir CAI et CANI. Cette situation est peut-être la plus surprenant qui est le temps de paix. Du DIH s’applique aussi déjà en temps de paix, simplement, il n’y a pas toutes les dispositions qui s’appliquent mais quelques unes.
Pour le CAI seulement, il y a une application en cas de conflit armé qui signifie « affrontement armé de fait » donc « hostilité ». Dans le CANI, il y a aussi du conflit armé mais cela ne signifie pas la même chose.
Troisièmement, il y a la situation d’une guerre déclarée. Cela est surprenant que l’on fasse la différence entre un conflit armé et une guerre, cela montre une fois de plus à quel point le vocabulaire juridique est nettement plus précis que le vocabulaire de tous les jours.
Il y a le quatrième seuil d’applicabilité des territoires qui seraient occupés sans résistance armé.
Une catégorie particulièrement qui appartient plutôt à l’histoire, à savoir les guerres de libération nationales. La guerre de libération nationale, en tout cas selon le protocole additionnel I, article 1§4 est un conflit armé international et non pas un conflit armé non international.

Voilà les cinq situations et nous n’en commenterons que quatre : paix, conflit armé en tant qu’hostilité de fait, guerre déclaré et situation de guerre, territoire occupé sans résistance armée. Ce sont la quatre portes d’entrée alternative dans le DIH, dans l’application de certaines règles de DIH mais il faut faire attention au fait que chacune de ces portes n’aboutie pas à l’application des mêmes règles dans le droit des conflits armés internationaux. Les dernières trois situations mentionnées, la guerre, le confit armé et le territoire occupé sans résistance donne en principe lieu à l’application de toutes les règles du droit des conflits armés sauf que dans le cas du territoire occupé, ce sont surtout les règles sur l’occupation du territoire qui s’appliquent par la force des choses parce que c’est cela dont il s’agit, il n’y a plus d’hostilité, il y a un territoire occupé, on ne combat pas parce qu’il n’y a pas eu de résistance, donc c’est en réalité seulement le droit de l’occupation qui trouvera à s’appliquer. Si jamais il devait y avoir de l’hostilité, des actes d’hostilité, des luttes, de attaques, des opérations défensives, ce qui est compatible avec des territoires occupés, dans les territoires occupés, il peut y avoir des escarmouches, dans cas on appliquerait aussi d’autres règles du DIH. En revanche, dans la situation de paix, le premier seuil mentionné, il n’y a que quelques règles mais pas très nombreuse du droit des conflits armés qui trouve à s’appliquer. Les autres sont en sommeil puisque les autres sont prévues pour des situations où il y a une situation de belligérance et en période de paix, par définition, il n’y a pas une situation de belligérance.

La situation de paix

Contrairement à ce que croit d’aucun, le droit des conflits armés s’applique déjà en période de paix à travers certaines de ses dispositions. Ce sont des dispositions qui soit, dans leur texte même le précisent qu’elles s’appliquent déjà dans le temps de paix. Soit alors, des dispositions qui par interprétation doivent s’appliquer déjà en temps de paix au regard de leur objet et de leur but. Autrement dit, ces dispositions manquerait leur objet et leur but si on les appliqué uniquement lorsque le conflit armé à déjà éclaté.

Il y a l’article 14 de la quatrième convention de Genève, donc elle qui s’applique aux personnes civiles, et dans cette disposistion, « protection générale des populations contre certaines effets de la guerre », cette disposition qui touche aux zones de localité sanitaire, il est dit, « Dès le temps de paix, les Hautes Parties contractantes et, après l'ouverture des hostilités, les Parties au conflit, pourront créer sur leur propre territoire et, s'il en est besoin, sur les territoires occupés, des zones et localités sanitaires et de sécurité organisées de manière à mettre à l'abri des effets de la guerre les blessés et les malades, les infirmes, les personnes âgées, les enfants de moins de quinze ans, les femmes enceintes et les mères d'enfants de moins de sept ans […]». Dès le temps de paix, cela fait sens, on ne va pas attendre le conflit armé pour commencer à organiser les forces sanitaires car si on le faisait, cela serait un tout petit peu trop tard.

Il en va de même de toute une série d’autres dispositions que l’on trouve dans la convention de Genève. Si on prend la question de la formation des forces militaires ou de ce qu’on appel la diffusion du DIH, parfois, on l’appel aussi la dissemination en anglais. Les parties contractantes ont l’obligation lorsqu’elles ratifient ou accède, adhère à une convention de DIH de prévoir la formation de leurs forces armées notamment au niveau des commandants, des gradés, pour assurer qu’en cas de conflit armé, les forces armées connaissent les règles applicables. L’État entreprend également de diffuser le DIH, y compris aussi au civil parce que les civils peuvent être aux prises avec des règles de DIH en cas de conflit armé. Ces obligations de diffusion et de formation doivent évidemment s’appliquer immédiatement, dès que la convention est en vigueur pour un État, il n’y a pas lieu de dire qu’on attendrait qu’un conflit armé commence pour commencer à former les militaires à leur devoir car une fois de plus, cela serait trop tard.

L’article 58 du protocole additionnel I, il y a ici une disposition qui concerne l’aménagement du territoire. Ce qui est prévu est qu’il faut séparer le plus possible les objectifs militaires de zones de concentrations civiles et d’objets civiles, il faut essayer de les séparer physiquement parce qu’en cas de conflit armé, un belligérant est toujours dans son droit d’attaquer un objectif militaire et si cet objectif militaire se trouve au milieu de concentrations civiles, il y aura des dommages collatéraux plus importants. En demandant aux États de faire un effort, ce n’est pas une obligation absolue parce que selon le territoire on ne peut pas comme la Suisse qui est un territoire densément peuplé avec une armée qui n’est pas de métier, il est beaucoup plus difficile de séparer les objectifs militaires et les civils dans un cas comme celui là.

Ceci étant dit, on comprend que cette disposition et cela est aussi dans le commentaire du protocole additionnel, donc cela était admis lors de la négociation que cette disposition ne s’applique pas qu’en temps de conflit armé, on n’attend pas le conflit armé pour séparer les objectifs militaires et les zones civiles, mais on essaie d’en tenir compte déjà dans l’aménagement du territoire, c’est-à-dire déjà en temps de paix on va essayer de ne pas construire les dépôts de munitions dans une école par exemple pour faire un exemple absurde.

Ces dispositions s’appliquent dès le temps de paix par leur formule expresse ou par leur interprétation en fonction de leur objet et de leur but.

Les situations de belligérance

Un cas plus sérieux sont les situations de belligérance. Elles sont de trois type et en plus, cette applicabilité que nous sommes en train de discuter maintenant est règlementé à l’article 2 commun des conventions de Genève de 1949. L’article 2 est donc un article commun, on le retrouve dans chacune des conventions de Genève avec le même texte.

On considère que cet article 2 commun des conventions de Genève fixe les principes coutumiers d’applicabilité du DIH, si bien donc que cette disposition s’applique certes aux conventions de Genève mais s‘applique également non pas en tant que norme conventionnelle, mais les principes qu’il indique à titre de droit coutumier pour d’autres conventions de DIH. Non seulement pour celles concluent après 1949 mais même pour celles conclues avant 1949, on considère ainsi que le règlement de la Haye de 1907 qui ne prévoit pas ce genre de situation de conflit armé et de guerre, territoire occupé sans résistance, le règlement de la Haye étant de 1907, reste dans du classique, c’est-à-dire d’applicabilité à des situations de guerre, on considère néanmoins que cette disposition de l’article 2 modifie aussi la convention de la Haye sur ce point par de la pratique subséquente pour la simple raison que les États acceptent désormais que l’applicabilité du DIH se joue selon les critères indiqués dans le droit moderne, à savoir Genève de 1949, et que le droit ancien n’est plus entièrement applicable sur la question parce que dépassé.

Il y a ces trois situations ici. Les deux premières, à savoir conflit armé et guerre déclaré, dans le premier paragraphe de l’article 2 et le territoire occupé sans résistance dans le deuxième paragraphe de l’article 2.

Quand est-il du conflit armé, à savoir des confrontations de fait, des hostilités de fait qui peuvent se dérouler et donne lieu à une applicabilité du DIH. Ce sont les termes de l’article 2 qui stipulent que « En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix, la présente Convention s'appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l'état de guerre n'est pas reconnu par l'une d'elles ». Le texte de la disposition porte que ces principes s’appliquent aux « Hautes Parties contractantes ». C’est évidemment assez logique parce que l’article 2 est un article conventionnel qui en tant que tel ne peut s’appliquer qu’aux parties de la convention de Genève. Mais comme les principes sont aussi les principes de droit coutumier, on les applique aussi en dehors de la convention de Genève. Simplement, on n’applique pas l’article 2 mais les principes coutumiers sur l’applicabilité matérielle du DIH, en l’occurrence, ici, celle sur le conflit armé comme affrontement armé de fait.

C’est donc ici un critère qui est ressorti à la pure et simple effectivité. Il faut constater qu’il y ait des hostilités quelque part entre des forces armées de deux ou de plusieurs États. C’est ce qui distingue le conflit armé au sens du premier paragraphe de la guerre, terme également contenu dans le premier paragraphe de l’article 2.

La guerre, contrairement à ce qu’on croit généralement, n’est du point de vue juridique qu’une situation déclenchée normalement par une déclaration. On déclare la guerre et lorsque la guerre est déclarée par un État vis-à-vis d’un autre État ou de plusieurs, s’installe juridiquement une situation de guerre entre les deux États. Cette situation de guerre emporte des conséquences juridiques. L’une d’entre elle est que les actes de violence qui peuvent être commis entre les États où la guerre a été déclarée sont désormais licite du point du vue général mais se mesure uniquement en droit des conflits armés, autrement il s’agirait d’autant de violation de souveraineté de l’autre État. Mais, suite à la déclaration de guerre, ce n’est plus le cas.

C’est purement un État juridique que la guerre parce qu’on peut avoir des situations de guerre sans hostilité aucune et il y en a eu historiquement d’ailleurs. Ici, dans le conflit armé, c’est au contraire le fait des hostilités qui compte et uniquement lui, non pas le label ou la qualification. Il va de soi qu’il n’est pas nécessaire qu’une guerre ait été déclarée. Dans ce cas, il y a une situation où il n’y a pas de guerre parce qu’elle n’a pas été déclarée mais où il y a des hostilités de fait et donc un conflit armé.

Que gagne t-on avec toute cette opération ? Cela est très simple, c’est qu’on assure l’applicabilité du DIH dans une situation où autrement il y aurait une lacune comme cela a été souvent le cas dans les années 1920 et 1930. Si on n’avait pas la disposition sur le conflit armé mais seulement la disposition sur la guerre, il suffirait de ne pas déclarer la guerre et de faire des actes d’hostilité, et de bombarder par exemple et de dire qu’il n’y a pas de guerre donc qu’il n’y a pas lieu d’appliquer le droit des conflits armés, à savoir le droit de la guerre. C’est ce qui se faisait dans les années 1920. Le bombardement de Corfou par Mussolini en 1923 est un bombardement en dehors d’un État de guerre, la guerre n’avait pas été déclarée et le DIH ne trouvait donc pas à s’appliquer. C’est une lacune grave au fond. Les japonais ont de nouveau essayé d’argumenter de telle manière d’ailleurs lorsqu’ils ont envahi la Manchourie, ils ont appelé cela une opération de police et ils n’ont pas déclaré la guerre. Des lacunes graves dans l’applicabilité du DIH de l’époque s’ouvrait par cette capacité de manipulation puisque le droit était attaché au label.

Cette lacune est comblée dans les conventions de Genève car, que ce soit une guerre ou pas, du point de vue de l’affrontement de fait, ne joue aucun rôle. C’est un conflit armé du moment qu’il y a de la violence entre belligérants. Et la qualification de cette violence, est-ce une guerre, est-ce une action de police, est-ce une représailles armée, est-ce autre chose encore, n’a aucune incidence.

Il faut toutefois, pour avoir un conflit armé au sens des conventions de Genève du droit coutumier pour la CAI, que ce conflit armé ait lieu entre État, cela signifie donc entre des forces militaires des États. On pourrait avoir une exception à cette règle qui n’est pas une vraie exception d’ailleurs que si certaines factions armées sont effectivement contrôlées par un État étranger, alors, à ce moment là on resterait dans un affrontement entre États. Le contrôle effectif est dans la responsabilité de l‘État et nous les retrouvons ici.

Il faut noter qu’il n’y a aucun seuil d’intensité requis. Il suffit qu’il y ait de la violence entre des forces militaires étatiques mais une intensité particulière, un seuil défini d’une manière quelconque n’existe pas. Il ne faut donc pas que la violence atteigne un certain niveau. Toute situation de violence entre forces militaires étatiques est couverte donc un incident de frontière, une escarmouche de frontière avec quelques tires et peut être un blessé donne lieu à l’applicabilité des conventions de Genève sous l’aspect « conflit armé ».

Le conflit armé est ici tellement un terme juridique qu’on ne peut avoir des situations où la violence est encore plus diffuse et néanmoins, il y a un conflit armé au sens des conventions. Prenons un exemple dans lequel des forces militaires d’un État captureraient dans une intention hostile donc des militaires d’un État étranger et les détiendraient sans qu’un coup de feu n’ait été tiré. Du point de vue de la logique des conventions de Genève, c’est un conflit armé. Les personnes ainsi détenues ont le droit au statut de prisonnier de guerre tant qu’on les détient.

Au fond, c’est assez logique qu’il n’y ait pas de seuil minimum. Dans le conflit armé non international, il y a un tel seuil mais pas ici. Au fond, cela est logique qu’il n’y ait pas un tel seuil minimum parce que le but de protection des conventions de Genève est assurément mieux servi par la réglementation telle que nous l’avons aujourd’hui.

Si par exemple, il n’y a qu’un mort, un blessé, cela serait trop peu, on ne va pas s’occuper des conventions de Genève, attendons que cela devienne plus intense, alors peut être cent morts, cent blessés et à ce moment là on commencera à les secourir. Cela ne fait évidemment pas de sens. La convention I de Genève que nous sommes indirectement en train de mettre dans le bale, à savoir protection des blessés et des malades chez !es armés en campagne, doit évidemment s’appliquer dès le premier blessé. On ne va pas commencer à dire qu’il n’y a pas suffisamment de blessés et que donc on ne s’occupe pas de celui ci. De la même manière, si l’on capture seulement un soldat d’un autre État et qu’on le détient, il n’y a pas de raisons de ne pas lui assurer un statut selon la convention III et donc de la traiter mal et de dire que lorsqu’on aura 50 prisonniers ont commencera à appliquer la convention ; cela ne fait pas de sens dans la systématique de ces conventions protectrices.

On remarquera toutefois que suite à cette particularité des conventions et du DIH qui implique un seuil très bas d’entré du conflit armé, que le terme de « conflit armé » subi une certaine altération. Dans le vocabulaire juridique, un conflit armé peut être quelque chose de très léger et dans le vocabulaire politique, on évitera de parler de conflit armé parce que des ministres des affaires étrangères ne vont pas s’asseoir devant la presse pour faire un communiqué de presse conjoint et en disant qu’un petit incident était un conflit armé. On ne va évidemment ne pas mettre de l’huile sur le feu et on a tout à fait raison de faire de la désescalade. Du point de vue juridique, cela est néanmoins un conflit armé au sens des conventions e Genève dans le sens que ces conventions sont applicables au titre évoqué.

Il y a un dernier point encore à évoquer qui est de savoir si une intention hostile est nécessaire pour qu’il y ait un conflit armé. Il faut bien qu’il se passe des choses entre des forces armées étatiques, nous avons vu que ces choses peuvent être assez générale comme la capture de quelque personne et pas nécessairement des coups de feu ; mais est-ce qu’il faut en tout cas une hostilité ?

Dans les cas évoqués, l’hostilité était là. Dans une escarmouche de frontière, on ne s’adore pas, on se tire dessus, donc l’élément hostile est visible. Dans la capture de soldats d’un autre État, il y a l’élément d’hostilité dans le fait de les capturer et de les détenir. Mais quand est-il d’autres situations ?

On peut songer à celle des erreurs. On tire des coups de canon dans un territoire étranger parce qu’on s’est trompé, cela était un exercice militaire, on croyait tirer sur son territoire et en réalité on a franchi un frontière ; ou encore un détachement militaire marche, comme un exercice dans les montagnes, on s’égare et on descend du mauvais côté de la frontière et dans l’État voisin on voit une colonne avancer.

Dans la grande majorité des cas, il n’y aura pas lieu d’appliquer de toute manière le droit des conflits armés et par conséquent, la question ne se posera pas. Il en est ainsi lorsque les soldats suisses, cela est arrivé certaines fois, pas très souvent, mais tout de même, se sont trompé et sont descendu du côté de l’Italie, parfois aussi suite à du mauvais temps. Il est difficile de croire que les italiens aient pris cela pour une invasion et mis à part cela, même s’ils avaient pris cela pour une invasion, il ne se serait rien passé d’autre, il n’y a pas lieu d’appliquer le DIH, il n’y aurait pas eu un blessé, il n’y aurait pas eu des hostilités, donc rien du tout, on aurait simplement réembarqué ces gens pour les faire partir vers la Suisse.

Dans le cas de coups de canon, cela est un tout petit peu plus délicat. Là aussi la Suisse à de la pratique, nous avons déjà tiré quelques coups de canon dans les territoires avoisinant. Un incident fameux et celui de 1968 où nous avons tiré plusieurs coups de canon dans le territoire du Lichtenstein, ces boulets se sont écrasés dans une forêt, donc il n’y avait rien de particulier, tout au plus un dommage liquidé par la responsabilité de l’État si jamais mais pas par le DIH.

Il faut savoir que dans un cas comme celui ci, selon les cas, cela peut donner des conséquences autres. Entre la Suisse et le Lichtenstein cela devient presque un tout petit peu cocasse mais si le Pakistan tire des boulets de canon du côté indien ou vise versa, il y aura probablement une situation de conflit armé, ne fusse qu’à travers la réaction.

Cela peut donner immédiatement suite à un enchainement et s’il s’agit véritablement d’une erreur, l’État qui s’est trompé dans la mesure où évidemment il a compris qu’il s’est trompé, il y a vraiment intérêt à prévenir la partie adverse le plus vite possible pour qu’on n’entre pas dans un conflit armé là aussi par mégarde. Si jamais c’est le cas, c’est-à-dire que l’autre État réagie et qu’il s’en suit des hostilités, le DIH s’applique même si tout était une erreur au début et qu’il n’y avait pas une intention hostile.

En d’autres termes, les intentions ne comptent pas en DIH mais on peut désamorcer probablement par communication très rapide lorsque c’est sensible. Dans le cas du Lichtenstein, il n’y avait rien de sensible t il n’y a même pas eu ni des blessés ni des malades et il n’y avait donc pas lieu d’appliquer quoi que ce soit du DIH.

La guerre déclarée

La guerre est un acte juridique, un reichtgesaft comme le dirait les juristes germanophones, c’est-à-dire que l’état de guerre est amené par une déclaration de volonté d’un état. Il suffit qu’un État déclare la guerre vis-à-vis d’un autre pour forcer l’autre dans un état de guerre, cela n’est pas un traité, un contrat ou un accord l’état de guerre, c’est une situation, juridique déclenchée par un acte unilatéral.

Du moment qu’il y a cette déclaration de guerre, dès le moment de la déclaration de guerre, le DIH s’applique en vertu de ce qui est prévu dans l’article 2§1 et aussi dans le droit coutumier. Peu importe que la déclaration de guerre soit une déclaration licite ou illicite en jus ad bellum. Le jus ad bellum reste séparé du jus in bello. Donc, que la règle soit déclarée de manière illicite, déclaration de guerre en tant qu’agression ou que la guerre soit déclarée de manière licite, déclaration de guerre en tant que légitime défense, n’a aucune incidence, il s’agira à chaque fois d’une déclaration de guerre. Du point de vue du DIH, cela reste suffisant.

La déclaration de guerre nous apporte une applicabilité élargie du droit des conflits armés pour le temps entre la déclaration et le début des hostilités s’il y en a. Si nous n’avions que le conflit armé et non pas la guerre déclarée comme catégorie d’applicabilité, nous aurions des situations où la guerre aurait déjà été déclarée mais où les hostilités n’auraient pas déjà commencé et pendant cette période le DIH ne s’appliquerait pas, il y aurait là une lacune et cette lacune est comblée par cette porte d’entrée alternative que constitue la déclaration de guerre.

Parfois, il arrive que la guerre soit déclarée mais qu’il n’y ait jamais d’hostilité de fait. Les situations les plus célèbres sont les déclarations de guerre de toute une série d’États d’Amérique centrale et latine aux puissances de l’Axe et notamment à l’Allemagne dans la Deuxième guerre mondiale. Déclaration de guerre qui ont eu pour conséquence un état de guerre entre l’Allemagne et ces États respectivement comme par exemple le Guatemala entre autre mais il n’y a pas eu d’hostilité entre les deux, l’Allemagne était déjà relativement aux abois et de toute manière la distance géographique entre les deux continents était telle qu’il n’y avait pas lieu de considérer qu’il puisse avoir des combats.

Pourquoi ces États ont déclaré la guerre à l’Allemagne si ce n’était pas pour la faire ; il y a à cela plusieurs motifs dont l’un est tout à fait prépondérant à d’autres. Certains États ont déclaré la guerre à l’Allemagne parce que cela leur permettait de saisir certaines propriétés ennemies. Il était possible à l’époque de confisquer les propriétés ennemies lorsque la guerre était déclarée, il y avait quelques allemands assez riches là bas mais cela était une raison assez secondaire. La raison principale est que, sauf pour le Danemark qui était dans une situation d’occupation, cela était une condition pour être invité à la conférence de San Francisco des Nations Unies d’avoir déclarée la guerre à l’Allemagne ou aux autres puissances de l’Axe jusqu’à une certaine date. Il fallait avoir déclaré la guerre à l’Allemagne et donc certain États l’ont fait parfois au tout dernier moment pour être inévitable à San Francisco.

Dans le droit des conflits armés, il n’y a pas que la conduite des hostilités et les règles y affairant mais il y a également la protection des personnes. Dès le moment de la déclaration de guerre, des civils qui se trouvent sur le territoire des deux États ou de plusieurs États concernés deviennent des civils ennemis automatiquement. Ces civils ennemis sont protégés par la quatrième convention de Genève. Il y a donc lieu de les protéger dès le moment où il y a un rapport d’hostilité qui se crée et ce moment d’hostilité est celui de la déclaration de guerre.

L’occupation d’un territoire sans résistance

C’est l’objet de l’article 2§2 de la deuxième convention de Genève. Là encore, la convention s’évertue à combler une lacune qui autrement serait restée béante.

Quelle lacune ?

Il peut y avoir des cas faciles à imaginer même lorsque l’imagination n’est pas débordante. Il est possible d’imaginer facilement des cas dans lesquels il y a une relations d’hostilité entre des armées de deux États et pourtant il n’y a pas eu de déclaration de guerre et il n’y a pas non plus des hostilités et à ce moment là on ne pourrait pas appliquer le DIH à une situation qui pourtant le mériterait. Cette situation est notamment celle de l’occupation d’un territoire sans qu’il y ait eu de la résistance armée contre cette occupation. Soit qu’un État envahie un autre et l’autre État décide de ne pas résister soit parce qu’il n’a pas d’armée comme le Costa Rica et que personne ne lui vient en aide et donc il ne peut pas résister, soir alors que nous avons une armée et estimant qu’on est suffisamment faible par rapport à l’envahisseur et que cela ne sert à rien d’envoyer les hommes aller au charbon pour se faire tuer comme la situation au Danemark en 1940. En plus, le Danemark n’a même pas de montagne au contraire de la Suisse qui offre des conditions de résistances. C’est un choix qu’un État peut faire. À ce moment là il peut Il ne pas y avoir pas de guerre déclarée et pas non plus d’hostilité puisqu’on renonce de se défendre. Cela serait quand même bizarre qu’un État oblige un État de faire des actes d’hostilité pour pouvoir appliquer les conventions.

Il y a aussi d’autres situations où le paragraphe 2 pourrait trouver à s’appliquer, ce sont les cas notamment où il y a des troupes d’un État à l’étranger qui s’y trouve avec le consentement du souverain local, que ce consentement est retiré à un moment donné et que les troupes étrangères ne s’en vont pas. C’est le genre de situation que la Cour internationale de justice a cru pouvoir constater pour les troupes ougandaises en RDC dans l’affaire des activités armées RDC contre Ouganda de 1997 et le jugement est de 2005.

Brièvement dit, dans ces situations là aussi, il est possible d’appliquer le DIH même s’il n’y a pas de guerre déclarée et même s’il n’y a pas d’hostilité de fait. Ce qu’on appliquera évidemment est surtout le droit de l’occupation belligérante, à savoir les règles relatives à l’occupation et notamment celle relative à la quatrième convention de Genève à l’article 47 et suivants.

À propos de ce deuxième paragraphe, lorsqu’un territoire est occupé et que l’occupation est la suite d’un conflit armé, c’est-à-dire d’hostilité, à ce moment là, la pratique internationale y compris la Cour internationale de justice comme dans l’affaire du mur de 2004, donc ces autorités estiment à juste titre que dans ce cas, le premier paragraphe de l’article 2 s’applique, c’est-à-dire que nous sommes dans une situation de conflit armé. Les territoires palestiniens occupés, par exemple, ne sont pas des territoires à l’article 2§2, ce sont des territoires article 2§1 parce que les territoires ont été occupés suite à la guerre de 1967 et la guerre de 1967 a vue des hostilités pas très longues mais assez chaudes. Donc, au paragraphe premier, l’occupation est juste la suite du conflit armé, elle continue le conflit armé de 1967, ce ne sont pas des territoires occupés sans résistance, ils ont été occupés suite à de la résistance qui ont été brisés.

On pourrait se dire que tout cela est de peu d’importance parce que le DIH s’applique quand même et cela est vrai ; cela serait normalement de peu d’importance mais le problème étant simplement qu’Israël a tenté d’argumenté et est resté totalement seul avec cet argument que tout le monde a rejeté et même les États-Unis d’Amérique et cela est dire. Israël a argumenté avec le texte du deuxième paragraphe en suggérant que la convention de Genève ne s’appliquerait pas aux territoires occupés de 1967 suite à la guerre de 1967 parce que, dit Israël, il n’est pas évident que ces territoires appartiennent à une Haute Partie contractante des conventions de Genève étant donné que leur statut était controversé, il y avait plusieurs États qui réclamés potentiellement l’appartenance de ces territoires, ce ne sont pas des territoires appartement à une Haute Partie contractante mais ce sont des territoires au statut contesté et donc la convention de Genève ne s’applique pas selon le paragraphe 2, la convention s’appliquera également dans tous les cas d’occupation de tout ou partie du territoire d’une Haute Partie contractante même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire d’un Haute Partie contractante. Dans le premier paragraphe, la formulation est légèrement différente et donc cet argument ne pouvait pas prendre aussi facilement. C’est la raison pour laquelle Israël a justement essayé d’argument avec le deuxième paragraphe mais il ne s’applique pas à ces territoires et même s’il s’appliquait, le sens de la phrase « Haute Partie contractante » n’est évidemment pas du tout celle là, c’set plutôt de rappeler tout simplement que la convention ne s’applique qu’aux parties contractantes, ce qui est normal parce que c’est une convention ; en matière de droit coutumier, de toute manière nous aurions l’applicabilité des règles en fonction d’une occupation quelque soit le titre de celle ci. Donc, même si le territoire est contesté, il suffit pour que ce ne soit pas son territoire et c’est un territoire occupé du point de vue du DIH coutumier.

L’augment de Israël n’a été accepté par personne, on considère que le premier paragraphe s’applique et que ces territoires sont donc occupés si bien que la convention de Genève IV s’applique également. C’est aussi la conclusion de la Cour internationale de justice dans l’affaire du mur de 2004.

Résumé de l’applicabilité matérielle du droit des conflit armé internationaux

Nous avons constaté que l’applicabilité du droit des conflits armés internationaux se situe à un seuil très bas et est facilité par le droit, on entre vite dans l’applicabilité du CAI e t le critère fondamental pour y entrer est d’ordre fonctionnel ce qui est capital pour entrer dans le DIH sous le couvert du conflit armé qui est la catégorie de loin la plus importante statistiquement et juridiquement. C’est une perspective fonctionnelle dans le sens que dès qu’on se trouve dans une situation où il y a un besoin d’appliquer les conventions parce qu’une des situations prévue dans les conventions sont réalisées dans un contexte d’hostilité entre forces militaires, on applique les conventions.

Dès qu’il y a, dans le contexte de forces militaires d’États différents, contexte hostile, un blessé, un malade, une situation prévue dans la première convention est mise en branle, et de là, automatiquement vient cette idée qu’il faut appliquer la convention.

Par « fonctionnel », il faut voir les situations couvertes par les différentes conventions et à chaque fois qu’on se trouve dans une telle situation suite à un rapport d’hostilité entre forces militaires de deux États, nous sommes dans le domaine du DIH même si parfois ne s’appliqueront que quelques règles du DIH à l’exclusion d’autres qu’ils ne trouveront pas à s’appliquer. S’il y a un territoire occupé, on n’applique que le droit de l’occupation, on n’utilise pas les règles sur la conduite des hostilités et ainsi de suite.

Les conflits armés non-internationaux

Avec les conflits armés non-internationaux, cela devient notablement plus compliqué. Il y a une complication d’emblée déjà sur quatre plans, complications qui troublent les eaux de manière tout à fait considérable.

Premièrement, il y a un problème avec la qualité des belligérants. Dans un conflit armé international, il n’y en a pas puisque ce sont des forces militaires de deux États qui se confrontent et des forces militaires sont des choses de relativement bien visible, c’est un organe de l’État, c’est assez organisé, on sait de quoi on parle, cela porte même des uniformes.

Dans un conflit armé non-international, il n’en est pas du tout ainsi parce que si d’un côté il y a de forces militaires d’un État, de l’autre, il y a des entités parfois très mal identifiées de nature assez différente. Il y a des groupes armés, et toute la gamme possible dans les groupes armés et cette gamme peu aller du haut de la gamme des groupes armés, c’est-à-dire des rebelles organisés un peu comme des militaires, mais quand on va vers le bas de la gamme, cela devient très fuyant. Quid des bandes criminelles en Afrique et ailleurs, les « war lords » dont l’intérêt n’est pas politique mais généralement plutôt économique exploitant des parties du pays pour s’enrichir, cela entretien quelques armées privées, le gouvernement central est trop faible pour y faire quoi que ce soit. Situation de belligérance ou plutôt situation de combat contre la criminalité ? On se situe dans des zones mal définies. On a beaucoup parlé du Mexique également, un peu dans le même genre alors que là, cela est plus typé, ce sont des bandes de trafiquants de drogue qui font la loi dans certaines parties du pays et qui s’affrontent à des forces armées du Mexique, pas seulement de la police, si bien qu’on est dans une situation de quasi conflit armé, mais est-ce un conflit armé, ce sont des bandes criminelles, est-ce que ce sont des belligérants aussi ou pas, pas nécessairement car le belligérant classique a une motivation politique et non pas un motivation privée criminelle. La motivation politique classique est de faire sécession et de former un État indépendant ou alors de saisir le gouvernement, la place du gouvernement ce qui n’est pas le cas de ces cartels.

Cela est plus compliqué car il y a un objet non identifiable d’un côté, en tout cas difficile à identifier.

Deuxième difficultés, un espèce œuf de coucou que les États nous ont pondu dans le nid, est que, contrairement aux conflits armés internationaux, dans les conflits armés non-internationaux, l’intensité du conflit armé est un critère d’applicabilité matérielle du droit. Il faut, en d’autres termes, que la situation des hostilités, que le conflit armé passe un certain seuil d’intensité avant qu’il y ait un conflit armé. En dessous, on parle de situation de troubles et de tensions intérieures. Au CICR, le vocabulaire est « autre situation de violence ». Dans le protocole additionnel II, les termes sont « troubles » et « tensions intérieures ». Ce sont des termes conventionnels.

Cela est fâcheux d’avoir ce critère d’intensité parce que cela produit une insécurité juridique notable. Dans le CAI, si on peut dire que dès le premier coup de feu il y a applicabilité du droit, nous sommes bien lotis. Quand dans le conflit armé non-international on dit que pour une certaine intensité, cela signifie que l’on est dans beaucoup de situations dans une transition grise et qu’on ne sait exactement à partir de quelle date s’applique le DIH et que des arguments très différents peuvent être fait à cet égard. Le gouvernement va généralement dire qu’il n’y a pas de conflit armé et qu’il contrôle absolument tout, ce sont que des rixes mais qu’il ne faut pas s’en soucier. Cela est la logique du gouvernement. D’autres vont dire en revanche que bien sûr il y a un conflit armé, surtout ceux qui soutiennent les rebelles et cette insécurité juridique ne pourra pas être entièrement résorbée. La Syrie montre encore très bien cette espèce d’escalade où on ne sait pas jusqu’à aujourd’hui avec exactitude quand le conflit armé a commencé puisque cela a été une escalade progressive tout à fait typique de ce genre de situation. Alors, lorsqu’il y a des combats comme à Donetsk, on est certainement dans un conflit armé, mais à partir de quel moment exactement a t-il commencé, cela nous ne le savons pas. Ce n’est pas très bon du point de vue de la sécurité juridique pour des dispositions qui doivent s’appliquer pour protéger des personnes.

Troisièmement, il n’y a pas un seul type de conflit armé non-international, il y en a plusieurs et nous avouerons donc que lorsqu’on a un seul type de conflit armé comme le conflit armé international qui est fondamentalement toujours le même à travers différentes portes d’entrée mais tout de même à peu prés le même, dans un conflit armé non international, il y a plusieurs types et cela complique.

Il y a certains conflits armés non-internationaux dans lesquels s’applique l’article 3 commun des conventions de Genève. Il y a en suite d’autres conflits armés non-internationaux dans lesquels s’applique l’article 3 commun est aussi le protocole additionnel 2 de 1977 qui est donc le protocole prévu pour les conflits armés non-internationaux. Les deux ne s’applique pas aux mêmes situations, les critères ne sont pas identiques si bien qu’il y a deux types de conflit armé et à cela s’ajoute encore qu’à côté des conflits armés non-internationaux purs, à savoir gouvernement contre rebelles sur leur territoire, il y en a d’autres où les conflits armés non internationaux sont internationalisé par des interventions étrangères. Si bien qu’on fini avec la catégorie des conflits armés mixtes, ou comme l’on dit parfois parce que cela est plus précis mais aussi beaucoup moins élégant, on dit parfois qu’il y a des conflits armés non-internationaux internationalisés, à savoir des CANI internationalisés, en anglais, internationalized non-international armed conflicts. C’est le summum de l’inélégance mais au moins c’est précis. Il faut voir ce qui s’applique dans ces conflits et cela devient très compliqué.

Les conflits armés non-internationaux internationalisés (conflits armés mixtes)

La qualification en matière de situations donnant lieu à des conflits armés non internationaux est plus compliqué que dans le cas des conflits armés internationaux. Il en est ainsi parce que les États acceptent plus facilement des obligations en matière de conflit armé international alors qu’ils sont notablement plus défensifs en matière de conflit armé non internationaux.

Nous allons commencer par dégager le seuil minimum auquel s’applique le droit des conflits armés non internationaux afin de voir en suite quelles spécifications doivent être donnée afin d’avoir un tableau d’ensemble.

Le seuil minimum d’applicabilité du droit des conflits armés non internationaux est lié à l’article 3 commun des conventions de Genève. À ceci près que dans cette disposition importante, on trouve exposé avec talent le contenu des garanties octroyées mais non pas le seuil d’applicabilité. La seule chose qui nous soit dite dans l’article 3 est d’ordre négative en cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international. C’est donc une catégorie résiduelle que le conflit armé non international visé par l’article 3 catégorie résiduelle dans le sens que tout ce qui n’est pas un conflit armé international tombe automatiquement dans le cadre d’un conflit armé non international.

Mais alors, qu’est-ce qu’un conflit armé non international ?

Définir négativement n’est évidemment pas définir du tout, on sait simplement qu’il y a deux catégories et qu’il n’y en a pas de troisième pour les conflits armés. Ais avoir ce qu’est un conflit armé non international et comment il se distingue du temps de paix, de situations de troubles et tensions intérieures qui peuvent exister au sein d’un État, cela, l’article 3 ne le précise aucunement. C’est par la pratique que ces précisions ont été peu à peu cristallisé. On trouve la teneur de cette pratique exprimée en termes assez clairs, pour ne pas dire très clair, dans un rapport d’experts du CICR de 1962. Cette pratique a été poursuivi après ce rapport d’expert et on en trouve la cristallisation aujourd’hui entre autre dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux parmi les quels le tribunal concernant la Yougoslavie.

Les critères sur lesquels la pratique s’est fondée afin de déterminer de déterminé d’un CANI sont de deux ordres, deux conditions cumulatives. Ce sont des deux conditions qui distinguent un conflit armé au sens non international du terme de ce qu’on appel des troubles et tensions intérieures comme à l’article 1§2 du protocole additionnel II, ou du vocabulaire du CICR des « autres situations de violence ». D’un côté il y a les troubles et tensions intérieures, des situation d’émeutes, de violences intérieures ; de l’autre il y a les CANI au sens de l’article 3. Ce qu’il nous faut déterminer est où se situe la ligne partage, à avoir quand rentre-t-on dans des situations de troubles et dans des situations de conflit armé. Il y a deux critères à cet effet. La pratique exige tout d’abord un minimum d’organisation des groupes armés, des fores rebelles.

Ce qui distingue une situation de troubles d’une situation de conflit armé est tout d’abor d que les factions qui combattent le gouvernement apparaissent à l’instar d’une force armée et non pas comme des émeutiers sporadiques acéphales. Ce qui implique que ces groupes armés aient à leur tête un commandement responsable qui peut impartir des ordres et se faire obéir, entre d’autres termes qu’il y ait une discipline et que de cette manière, le groupe armé en cause puisse s’en tenir aux règles du droit des conflits armés. En d’autres termes, il faut que les acteurs qui se combattent apparaissent un tant soit peu comme de belligérants. Ils ne seront pas des États dans ce cas des deux côtés, il y aura l’armé étatique d’un seul côté normalement mais les belligérants non étatiques doivent apparaître un tout petit peu comme une force armée étatique, il faut au moins en reprendre le degré d’organisation de manière analogique si bien que par une discipline, il puisse faire sens d’essayer d’appliquer à ces gens les règles du droit des conflits armés.

Songeons à la justification de ce critère. S’il y a des émeutiers sporadiques avec personnes à leur tête, simplement des citoyens plus ou moins excités qui courent dans les rues et pillent ce qu’ils trouvent. Une telle situation peut donner lieu à des violences extrêmement intenses mais il serait complètement superfétatoire, même farfelu d’essayer d’appliquer à ces personnes le droit des conflits armés, c’est-à-dire toute une série de règles parce que nous n’avons aucun interlocuteur et qu’il n’y a aucun canal de décision interne qui puisse imposer le respect de ces règles. La seule chose que l’on puisse faire dans ce cas est d’exiger le respect de règle sur les droits de l’homme applicable sur le territoire en but assez trouble des tensions. On ne peut bien entendu pas appliquer le droit des conflits armés dans ce genre de situation parce que c’est un droit de belligérance, il faut des interlocuteurs et il faut des groupes qui ressemblent à une force armée.

Le deuxième critère cumulatif et nécessaire pour dégager un conflit armé non international est quant à lui plus problématique. Le deuxième est un critère que les États aiment bien mais que les juristes n’aiment pas. Il faut un minimum d’intensité du conflit. C’est-à-dire que la lutte doit apparaître comme une lutte qui s’est emparée de la société tout entière, c’est un caractère collectif auquel nous avons à faire face ici, que le nombre de victime est généralement considérable bien que ce ne soit pas un critère stricte – dans la guerre civile suisse, le sodenbunt, il y a eu une centaine de morts –. C’est une critère d’intensité y compris parfois dans la durée mais le critère de la durée est lui aussi pas si sûr. Il y a une affaire célèbre d’Amérique latine de la Commission interaméricaine des droits de l’homme, l’affaire de La Tablada de 1997 où il s’agit de l’attaque d’une caserne militaire par un groupe armé avec des moyens très violents, c’est-à-dire avec des moyens de guerre. La lutte à durée très peu de temps, trente heures à peu près tout juste une journée, la Commission a conclu qu’il y avait un conflit armé non international au sens de l’article 3 en considérant l’intensité des combats plus que le nombre de victime, la manière dont ces combats étaient conduits, ils étaient conduits à l’instar de fores armés avec des armes de guerre.

Ce que l’on voit déjà avec ces explications sommaires est que la question de l’intensité donne lieu à des incertitudes. En ce qui concerne l’organisation, on peut manquer d’élément de fait pour décider facilement et rapidement si les forces armées rebelles sont suffisamment organisées mais on s’en rend compte relativement vite si elles le sont. L’intensité du conflit est en revanche un critère assez incertain. Cela donne donc lieu dans beaucoup de cas à de l’insécurité juridique d’autant plus qu’il y a souvent une continuité entre les troubles et les tensions intérieures et la cristallisation d’un conflit armé. Il n’est pas rare que l’on passe toutes ces phases de consolidation progressive du conflit qui commence par des émeutes et fini par un conflit armé. On le voit bien presque de manière emblématique en Syrie où il était difficile de sire à quel moment exactement ce conflit armé non international a commencé, c’était sans doute un tout petit peu plus facile en Ukraine en 2014 parce que les évènements se sont enchainés plus vite qu’en Syrie. On se souvient qu’encore en avril 2014 on était probablement à la phase des tensions et troubles intérieures post-Meiden et que certainement au mois de mai 2014, on était passé au conflit armé non international. ce qui permet de le dire est qu’on était passé à la phase des combats, il y avait eu des combats à l’aéroport de Donetsk, des combats menés à l’instar d’une opération miliaire et il serait dès lors difficile que de conclure qu’à ce moment là il n’y avait pas de conflit armé. Entre avril et mai, il n’y avait pas une phase énorme et on sait que c’est là que les choses ont tournés. Pour la Syrie, tout était plus graduel, cela a pris plus de temps.

Cette insécurité juridique agréait les États. Ce ne sont pas les juristes qui la souhaite, ce sont les États qui la chérissent. La raison est toute simple : cela donne une marge d’argumentation appréciable. Il y aura donc très souvent en la matière la situation selon laquelle le gouvernement local niera être ne présence d’un conflit armé non international, il dira qu’il y a quelques troubles, quelques émeutes, une petite insurrection, quelques connards qui font du bruit, et que tout est sous contrôle et qu’il faut circuler parce qu’il n’y a rien de particulier à voir mais en tout cas pas de conflit armé non international. D’autres États, surtout s’ils sympathisent avec la cause des rebelles, vont estimer beaucoup plus vite qu’il y a un conflit armé non international et le CICR se situera sans doute entre les deux mais chacun aura sans doute sa qualification et dès lors, souvent, il sera impossible de dire avec certitude à partir de quand s’applique le droit des conflits armés non internationaux. Si on veut tourner cet obstacle juridique fâcheux, il ne reste rien d’autre que de passer comme cela est le cas très souvent par des accords spéciaux en mettant la question de principe entre parenthèse. Il est ainsi possible de parfaitement négocier avec un gouvernement récalcitrant à reconnaître une situation de conflit armé mais en lui disant qu’on ne qualifie cela de conflit armé non international, ce qui intéresse le CIRC est que le contenu de l’article 3 soit respecté, qu’on ‘applique parce que le gouvernement même les rebelles qui cherchent la respectabilité internationale ne vont pas dire qu’ils souhaitent faire des atteintes à des personnes. Normalement, dans la lutte politique personne ne se réclame de vouloir porter atteintes à l’article 3. Un groupe rebelle qui veut devenir un gouvernement demain sait que la respectabilité international est importante. À ce moment là, il y aura un accord spécial d’appliquer le contenu de l’article 3 en mettant la question de la qualification du conflit entre parenthèses. C’est le côté pragmatique avec lequel on s’en sort très souvent d’ailleurs en DIH mais cela est fâcheux tout de même que du point de vue juridique nous n’ayons pas de règlementation plus claire.

Lorsque nous avons donc ces deux critères, l’organisation et cette intensité, on a un conflit armé non international et on peut appliquer l’article 3 commun. Ces deux critères constituent la ligne. Les troubles et les tensions intérieurs ne sont pas spécifiquement définies en droit des conflits armés parce que cela ne nous concerne pas directement et nous n’avons pas besoin de les définir parce qu’en définissant l’une des branches, le CANI selon l’article 3 en fonction des deux critères, nous pouvons dire que tout ce qui n’est pas CANI, article 3, et qui n’est pas non plus conflit international, est automatiquement TTI. Il suffit donc de définir l’une des branches en laissant choir toutes les autres situations dans le domaine résiduel. Les puristes font une distinction entre les troubles d’un côté, les tensions intérieures, émeutes d’un côté, violence politique structurelle de l’autre comme par exemple le fait d’incarcérer beaucoup de personnes, on peut lire dans le commentaire du protocole additionnel II à l’article 1§2 pour en savoir plus.

Voilà donc pour l’applicabilité au seuil minimum du droit des conflits armés non internationaux. En d’autres termes, par « seuil minimum », on entend que si on n’est plus dans les tensions ou troubles intérieurs et que l’on passe dans un conflit non international en fonction des deux critères on est automatiquement dans l’article 3 commun, on applique celui-ci en fonction des deux critères que nous venons de voir.

La situation en matière de conflit armé non internationaux est un tout petit peu plus compliquée dans le sens où nous avons aussi un protocole additionnel II qui est censé s’appliquer plus spécifiquement aux conflits armés non internationaux. Ce qui complique la matière est que le seuil d’applicabilité du protocole additionnel II ne se situe pas à la même place que le seuil d’applicabilité de l’article 3 commun. Il y a des exigences supplémentaires pour pouvoir appliquer les règles contenues dans le protocole II à une situation de conflit armé non international. En d’autres termes, dès qu’il y a un conflit armé non international, nous sommes dans l’article 3, automatiquement il est toujours possible de l’appliquer ; tout conflit armé non international donne lieu à l’applicabilité de l’article 3 commun soit à titre conventionnel pour les partis aux conventions de Genève, soit à titre de droit coutumier pour d’éventuels autres États et mouvements. Un certain nombre de ces conflits armés non internationaux sont aussi des conflits armés non internationaux qui donnent lieu à l’applicabilité du protocole additionnel II de 1977.

Donc, tout conflit armé non international tombe dans l’article 3 commun mais tout conflit armé non international ne tombe pas nécessairement sous le coup du protocole II. Inversement, tout conflit armé non international ou auquel s’applique le protocole II donne aussi et parallèlement à une applicabilité de l’article 3. Ces deux s’appliquent toujours conjointement mais il y a des cas où l’article 3 s’applique seul en temps que seuil minimum et le protocole additionnel II ne s’applique pas. Nous remarquons qu’il n’y a aucun cas d’un conflit protocole II qui dépasserait le cercle de l’article 3.

Pourquoi avoir fait un réglementation alambiquée du type ? N’aurait-il pas été plus intelligent d’appliquer le protocole II a exactement les mêmes conflits qui étaient couvert par l’article 3. La réponse est « oui » et « non ». Oui sans doute et cela était prévu par le projet du CICR, il s’agissait de développer l’article 3 commun qui était un peu trop bref donc on voulait lui donner plus de substance mais il était logique de ce point de vue là d’essayer de maintenir les mêmes conditions d’applicabilité. Mais non aussi pour deux raisons : la première est politique et la deuxième juridique. La raison politique est que les États n’aiment pas le droit des conflits armés non internationaux et ils ont immédiatement saisi l’occasion lors de la Conférence de Genève de 1977 afin de restreindre les conditions d’applicabilité du protocole II pour faire donc en sorte que s’applique moins de droit des conflits armés non internationaux aux conflits auxquels ces États pourraient être confrontés. Les États sont très sensibles à ce que les puissances étrangères et mêmes les organisations comme le CICR viennent mettre leur nez dans leurs affaires intérieurs lorsqu’un gouvernement se bat pour sa survie contre des rebelles qu’il tient pour des criminels sur son propre territoire. Il considère cela comme une question intérieure par excellence d’intérêt vital d’ailleurs et accepter des règles internationales larges et hardies avec des compétences de puissances tiers qui peuvent en suite venir faire des réclamations. Les États n’ont pas envie que quelqu’un vienne dans ce moment sensible demander des comptes. Cela se voit à la conférence, on refoule le plus possible l’applicabilité du protocole II, c’est un vieux reflexe atavique des États, cela montre que l’humanitaire n’est vraiment qu’un argument pour ce qui est des conflits armés non internationaux. Il y a toutefois aussi une raison juridique pour cette différence du seuil d’applicabilité et celle-ci est plus sérieuse. Cela est que le protocole additionnel II a développé, il est vrai, l’article 3 commun, et les garanties proprement humanitaires que cette article 3 commun contient, mais le protocole additionnel II a développé également le droit de La Haye qui n’était absolument pas dans l’article 3 commun, il n’y avait rien sur les moyens et les méthodes de combat, l’article 3 commun ne traite que des personnes en situation hors de combat.

Lorsqu’on introduit des règles à l’article 13 et suivant du protocole II concernant les moyens et méthodes de combat, il est tout de même normal d’avoir un seuil d’applicabilité au moins pour ces règles là un peu plus élevées parce que pour que des rebelles puissent tenir à ce genre de règles, il faut parfois qu’ils soient tout de même un peu plus organisés ou plus ancrés dans le territoire que dans le seuil très évanescent de l’article 3 commun. Le problème est que si l’on prévoit des règles applicables dans un conflit armé non international qui sont déjà assez contraignantes et assez lourde et qu’il y a des mouvements rebelles assez peu organisés juste suffisamment pour rentrer dans l’article 3 mais sans contrôle territorial, sans rien, leur demander d’appliquer en suite certaines règles classé « fortes » peut donner lieu à une impossibilité matérielle si bien que ces règles ne seraient pas prises au sérieux par la suite parce qu’il y a des choses que les mouvements rebelles lorsqu’il n’y a aucune assise territoriale par exemple ne peuvent pas faire. S’il y a une assise territoriale, il y a un contrôle d’un bout du territoire, il est possible de faire certaines choses.

Quelles sont ces conditions d’applicabilité restreinte ? Notons tout d’abord que le protocole II suppose également que les deux conditions soient réunies, à savoir celles de l’article 3. C’est ce qui fait d’ailleurs que nous soyons dans ce genre de configuration, à savoir qu’il n’y ait aucun cas qui dépasse. Les deux critères de l’article 3, à savoir « organisation » et « intensité » s’appliquent au protocole II. Rien n’est modifié. Ce qui est modifié est plutôt que s’ajoute maintenant deux exigences supplémentaires et surtout la première. Cette exigence supplémentaire est le contrôle territorial que doivent avoir les groupes armés. Le protocole II s’applique donc uniquement dans la situation où les rebelles contrôlent une partie du territoire même si elle est exiguë mais qui la contrôle à l’instar du gouvernement, à l’excluions des forces gouvernementales et qui sont ainsi capable de mener des opérations militaires concertées et continuent. C’est là l’objet de l’article 1§1 du protocole additionnel II.

« Le présent Protocole, qui développe et complète l'article 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949 sans modifier ses conditions d'application actuelles, s'applique à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par l'article premier du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 2 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), et qui se déroulent sur le territoire d'une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d'appliquer le présent Protocole ».

Les tous derniers mots ont une certaine importance : « et d'appliquer le présent Protocole ». Le législateur indique ici l’un des motifs fondamentaux pour cette règle. Sont soucis est que ces groupes armés soient en mesure d’appliquer le présent protocole avec ces différents contenus. Il faut donc interpréter le contrôle territorial à la lumière de ce critère. Le contrôle territorial n’est pas une exigence à part. Évidemment qu’il faut un contrôle territorial puisque cela est dit en toute lettre mais de quelle entité ce contrôle doit-il être. C’est une question d’espèce qui est lié à la capacité de ces groupes armés à appliquer le protocole.

S’il apparait que ce contrôle territorial est tel qu’ils peuvent appliquer ces règles, alors le protocole s’applique et le contrôle territorial peut être relativement faible si dans cette situation là ce contrôle permet néanmoins au groupe d’appliquer les règles du protocole. C’est donc une affaire d’espèce si bien qu’il y a aussi quelques incertitudes. Toujours est-il que l’on interprète généralement le critère du contrôle territorial très largement. Il suffit d’un minimum de contrôle territoriale et on suppose que dans ce cas les rebelles, les groupes armés ont la possibilité d’appliquer les règles du protocole.

Il y a une deuxième restriction par rapport à l’article 3 commun qui est que ce protocole est applicable au conflit qui « se déroulent sur le territoire d'une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés. Cela signifie donc que le protocole s’applique au relations bilatérales entres les forces gouvernementales loyaliste d’un côté et de l’autre côté les rebelles, les forces rebelles voire selon els cas les forces armées étatiques dissidentes donc non-loyalistes. Ce signifie à contrario que le protocole ne s’applique pas dans les relations entre groupes rebelles ou forces armées dissidentes. Il arrive dans certains conflits armés non internationaux de plus en plus fréquemment d’ailleurs, anciennement la RDC, le Liban et la Colombie ont livrés de très bons exemple mais maintenant on en trouve encore plus. Il arrivait que des factions rebelles des groupes armés se combattent entre eux sur le territoire d’un État en but à un conflit armé. En Afrique cela est la règle d’avoir de tels groupes qui se combattent aussi horizontalement. Le protocole II ne s’applique pas à ces relations de conflits armés. L’article 3 commun s’y applique parce qu’il n’a pas cette restriction mais pas le protocole II. Il y a une double restriction pour qu’un conflit armé article 3 puisse se voir appliquer aussi des règles du protocole additionnel II, il faut se contrôle territorial et en plus l faut qu’ils s’agissent de conflits entre les forces gouvernementales, les forces dissidentes ou les groupes armés rebelles.

On remarque d’ailleurs au passage qu’aux statuts de tribunaux pénaux et notamment aux statuts de Rome à l’article 8 de la Cour pénal internationale, ce critère de contrôle territorial a été entièrement évacué. Cela signifie donc que le statu de Rome criminalise et pénalise des règles issues du protocole additionnel II mais sans reprendre le seuil d’applicabilité du contrôle territorial ou des relations entre gouvernements et groupes rebelles. On applique dont ces règles généralement comme des obligations qu’auraient toutes les parties à un conflit armé no international.

Il n’est pas tout à fait évident de savoir quel est l’état du droit coutumier. Peut être que le droit coutumier, l’étude du CICR semblerait d’ailleurs militer en ce sens. Soit bien celui de ne plus avoir ce critère du contrôle territorial ainsi que la limitation au type de relation gouvernement – dissident ou groupe rebelle. Ce qui est certain est que pour le protocole additionnel II, ces critères s’appliquent en revanche si bien que si on est partie au protocole additionnel II, on a à appliquer peut-être moins de règles en matière de droit coutumier. Cela devrait au moins au fond stimuler quelques États peut être à ratifier le protocole II mais le professeur Kolb doute qu’ils réfléchissent aussi bien dans la technique juridique. En cas d’incertitude, il faudra à chaque fois recourir à des accords spéciaux, se mettre donc d’accord d’appliquer telle ou telle règle, y compris du protocole II en mettant entre parenthèse la question de son applicabilité juridique formelle.

Nous avons vu à quelles conditions s’applique le droit des conflits armés non internationaux, pour ce qui est de l’article 3 d’un côté, pour ce qui est du protocole additionnel II de l’autre. Quid des autres textes ?

Il y a un certain nombre de textes qui s’applique à tout conflit armé comme par exemple la convention de Paris de 1993 sur les armes chimiques qui s’applique déjà en temps de paix ou alors le protocole II à la Convention de 1980 sur certaines armes classiques sur les mines et les pièges en version révisée qui est la deuxième version du protocole II en d’autres termes. Alors maintenant, ces textes là, à quels seuils s’appliquent-ils ? Au seuil de l’article 3 ou au seuil du protocole II ?

Il faut tout d’abord regarder dans les textes eux-mêmes s’ils précisent. Si dans tel texte il y a une réglementation qui renvoie à l’article 1er du protocole additionnel II, nous sommes fixés, ce sont les conditions du protocole additionnel II. En l’absence d’une telle réglementation, donc en cas de silence et de doute, s’applique juridiquement le seuil de l’article 3 parce qu’il est considéré qu’il reflète le seuil d’applicabilité général du droit des conflits armés non internationaux. C’est ainsi que l’on interprète par exemple l’applicabilité des conventions sur les armes chimique, biologique, etc., ce qui fait d’autant plus de sens d’ailleurs que celles-ci, ces conventions, s’appliquent déjà en temps de paix et donc même en temps de paix il n’est pas permis d’utiliser des telles armes y compris donc dans des situations de troubles et de tensions intérieurs ; cela serait une interprétation bien bizarre que lorsqu’un conflit armé éclaterait on dirait que ces conventions ne s’appliquent pas tant que le conflit armé ne rempli pas les requis spécifiques du protocole additionnel II. Il faut toujours songer au fait que résiduellement dans le doute s’applique le seuil de l’article 3.

Nous entrons dans le champ miné des conflits armés non internationaux internationalisés, on peut dire aussi des conflits armés mixtes qui sont très fréquent. Beaucoup de conflits sont des conflits mixtes, à savoir des conflits qui sont en parti des conflits armés internationaux et en partie des conflits armés non internationaux. Il y a en a eu encore de magnifiques exemple avec la Libye et l’opération de 2011. Il y avait là deux conflits armés, l’un international avec États de l’OTAN contre gouvernement libyen, et il y avait aussi en même temps un conflit armé non international voire plusieurs entre le gouvernement et les différentes forces rebelles. La question qui se pose pour nous est de savoir comme répond on juridiquement à ces situations de conflits mixtes.

Nous n’évoquerons pas ici els cas où un confit change de nature, c’est à dire les cas où un conflit armé non international devient en bloc un conflit armé non international et vice-versa, un conflit armé non international devient en bloc un conflit armé international parce que dans ce cas il y a seulement un passage mais il y a les seuils que nous avons vu applicables avant et après en fonction du point de rupture du conflit. Nous pouvons penser à l’exemple de l’Irak avec l’intervention armé de 2003, conflit armé international dans la phase de l‘intervention alliée et en suite loque le nouveau gouvernement était installé, qu’on a estimé qu’il était suffisamment indépendant et qu’il a invité les fores étrangères à rester, le conflit s’est transformé entièrement en un conflit armé non international. Il n’a pas cessé parce qu’il y a toujours eu des factions rebelles et autres terroristes qui ont continuités la lutte mais ce n’était plus un confit armé international, on est passé en bloc de l’un à l’autre avec la fin de l’occupation. Déjà d’ailleurs avant la fin de l’occupation mais là il y avait une situation mixte international pour l’occupation et non internationale pour les combats du gouvernement contre ces différentes factions rebelles. Un cas contraire, c’est-à-dire un conflit armé qui était non international au départ et qui serait en bloc international ; un exemple très simple est la sécession réussie où à partir d’un certain moment un nouvel État est créé, si la lutte continue, il se pourrait qu’à partir d’un certain moment cela deviennent une lutte interétatique. La question est un peu plus compliquée parce qu’il n’est pas certain que le gouvernement ancien tant qu’il n’est pas reconnu le nouvel État soit obligé de le traiter comme État.

La situation toutefois la plus intéressante pour nous sont justement les conflits mixtes où il y a appliquer l’un et l’autre en même temps. Ici, l’exemple tout à fait classique, catégorie générale que l’on peut appliquer à X conflits est la situation de l’intervention militaire étrangère dans une guerre civile. Il y a un conflit armé non international et en suite des forces étrangères interviennent. Par « intervenir », il faut entendre ici que des États étrangers envoient sur le territoire en but à la guerre civile des forces armés pour que celles-ci participent aux hostilités. Peu importe que ces forces armées soient des militaires de l’armée régulière, il arrive très souvent que ces forces soit des forces travesties, à savoir des soi-disant volontaires ou d’autres personnes difficilement identifiable ; l’Ukraine en encore donné les exemples. Dans le cas d’opérations masquées, la difficulté est purement une difficulté de fait, il s’agit de savoir si ces soi-disant volontaires ou autres sont biens envoyés par l’État et agissent pour son compte. C’est une question de fait qu’il peut être difficile à déterminer mais que nous devons laisser en suspend. Ce qui est fâcheux avec cette situation de fait et qu’on ne puisse la déterminer et donc ne pas savoir quel est le droit applicable ne fonction de la difficulté de déterminer le fait. Cela montre encore une fois combien cette applicabilité du DIH est truffée de difficulté.

Prenons le cas très simple qu’il y ait une guerre civile comme au Vietnam ou la RDC. Il y a une guerre civile au départ, des États entrent pour se battre avec des troupes soit du côté du gouvernement, soit du côté des rebelles.

Voyons le cas ou dans un conflit mixte, il y a en même temps dans le même conflit par rapport à des évènements différents un conflit armé international et également un conflit armé non international ou plusieurs d’entre eux. La règle générale en la matière est que le droit reste fixé dans ces faisceaux bilatéraux. Il faut déterminer le droit applicable selon les relations concrète entre les belligérants : qui se bat contre qui, c’est cela qui va fixer le droit applicable.

Il n’y a pas un seul droit applicable donc par exemple l’internationalisation du conflit n’opère pas en bloc, ce n’est pas parce que dans un conflit armé non international il y a plusieurs États étrangers qui interviennent avec des forces armées que tout le conflit deviendrait un conflit armé international. Ce n’est justement pas le cas. Le conflit originaire entre le gouvernement et les rebelles garde sa nature de conflit armé non international par exemple, mais ne même temps, dans d’autres relations belligérantes, il y aura l’application du droit des conflits armés non internationaux comme avec l’exemple de la Libye. Parallèlement, un conflit armé international, Royaume Uni contre Libye par exemple, est un conflit armé non international entre le gouvernement kadafiste et tel ou tel groupe armé.

Cette théorie de la bilatéralisation des conflits ressort aussi de la pratique. On trouve une application très remarquable de cette doctrine à la Cour international de justice dans l’affaire Nicaragua de 1986 au paragraphe 219. Il y avait certaines attaques directes des États-Unis contre le Nicaragua donc un conflit armé international et il y avait en même temps la guerre civile au Nicaragua entre le gouvernement et les forces dites « contras ». La Cour a appliqué à chacune de ces relations son propre droit, celui qui était applicable donc, CAI ou CANI.

Voyons maintenant ce que cela donne, c’est-à-ire voyons quel type de relation bilatérale on pourrait avoir dans un conflit mixte. Cela est un peu compliqué non pas sur le fond mais sur la multiplicité des rapports possibles. Ce qui compte est toujours la qualité du rapport, du moment où il y a des États des deux côtés, cela est toujours un conflit armé international, du moment où il y a un État contre des entités non étatiques ou alors des entités non étatiques entre elles, c’est automatiquement un conflit armé non international. C’est la qualité du belligérant qui détermine le droit applicable.

Par exemple, le thème est celui d’une guerre civile au départ, c’est un conflit armé non international avec des interventions étrangères, donc la base est un gouvernement qui se bat contre des forces rebelles : gouvernement contre rebelle ; État contre groupe armé sur son territoire. Le droit applicable est le CANI. Cela peut être de l’article 3 ou du protocole II, cela dépend des conditions d’application de chacun des textes.

Dans un cas de figure, il y a un premier État (1) qui est un État étranger qui intervient du côté du gouvernement donc, il envoie des forces armées sur le territoire pour soutenir le gouvernement et pour se battre en même temps que les forces gouvernementales en même temps que les rebelles. Nous assumons maintenant que ces forces du gouvernement étranger se trouvent sur un champ de bataille et confrontent les rebelles, il y a un affrontement armé entre les troupes de l’État étranger 1 et des forces rebelles quelque part sur le territoire de l’État en but de la guerre civile. Le droit applicable est le CANI. Ce qui est déterminant est on pas que l’État ait traversé une frontière pour arriver sur le territoire de l’État où se déroule le conflit armé mais ce qui compte est qu’on ait un État contre une entité non étatique donc CANI.

Dans un autre cas de figure, il y a un gouvernement toujours en but avec des forces rebelles mais cette fois ci ces rebelles sont soutenus par un État étranger. Il y a un État (2) qui se bat du côté des rebelles. Les forces gouvernementales tombent sur les forces armées de l’État 2 qui sont sur son territoire pour soutenir la cause des rebelles, donc ici c’est du CAI. Les forces capturées sont des prisonniers de guerres.

Un autre cas de figure est avec des forces de l’État 1 qui se bat pour et au côté du gouvernement contre des forces de l’État 2 qui se bat du côté des rebelles, c’est-à-dire que l’État 2 envoie des troupes pour soutenir les rebelles. Il y a un affrontement armé entre les troupes de l’État 1 et les troupes de l’État 2 sur le territoire en but à la guerre civile. Qu’est-ce qui s’applique ? Du CAI, État contre État.

Dans un cas différent, il y a un groupe de rebelles (A) contre un groupe de rebelles (B) donc rebelles contre rebelles. Le droit qui s’applique ici est du CANI ; on peut même être précis dans ce cas car on peut déjà exclure le protocole II en tout cas à titre conventionnel. On pourrait dire que c’est un CANI article 3.

Dans un autre cas de figure, il y a le gouvernement voire alternativement des forces de l’État 1 qui intervient, les uns ou les autres ou les deux ensembles d’ailleurs, s’en prennent à un groupe de rebelles et la particularité de ces rebelles est qu’ils opèrent au-delà de la frontière nationale de l’Etat, ils sont dans un État voisin et conduisent des opérations transfrontalières sur le territoire en but à la guerre civile. C’est donc comme si en Suis il y avait une guerre civile et que certains groupes armés se réfugiait près de la frontière en Italie pour mener à partir de l’Italie des opérations en Suisse et que maintenant le gouvernement suisse ou l’État qui interviendrait en sa faveur allait faire une expédition en Italie pour porter l’estocade à ces groupes armés qui se cachent derrière la frontière. Il ne faut pas se faire prendre par le fait qu’une frontière soit traversée, ce qui compte n’est pas cela, ce qui compte est le type de relation : État contre entité non étatique et donc c’est un CANI.

Une dernière hypothèse est qu’un gouvernement se bat contre des rebelles. Ces rebelles, dans ce cas, sont contrôlé par un État 3. Il y a donc un gouvernement, un groupe rebelle sauf qu’il se trouve que le groupe rebelle est une création d’un État étranger. Un État étranger les contrôle, pour le moins, selon le critère du contrôle global, mais peut être même le contrôle est-il effectif donc encore plus fort, mais nous assumons toutefois que le contrôle soit au moins globale dans le sens que nous avons discuté dans le droit de la responsabilité de l’État. Contrôle global veut dire qu’il y a à la fois financement, équipement mais aussi contribution à la planification et aux choix stratégiques et opérationnels du groupe armé et tout cela est fait par un État 3. En termes simples, les rebelles sont téléguidés par un État. Juridiquement, ce qui comte est que c’est un État contre un État. Les rebelles juridiquement n’apparaissent pas en tant qu’organe indépendant, ils sont seulement le bras prolongé d’un État ; juridiquement parlant c’est un organe de l’État ou un organe de l’État qui les contrôles. Donc, c’est come si l’État A se battait contre l’État B, en l’occurrence. ici, le gouvernement contre l’État 3.

Il y aune certaine complexité mais elle n’est pas énorme non plus, c’est une complexité de fait plus qu’une complexité de droit. La complexité de droit n’est pas vraiment existante parce que nous sommes toujours ans les catégories CAI et CANI, parfois il peut encore un tout petit peu qualifier, tout cela n’est pas trop compliqué, théoriquement au moins. Sur le terrain, cela peut devenir assez compliqué si l’on doit distinguer selon des opérations militaires très multiples en fonction à chaque fois des rencontres armées, ce qui s’applique s’il y a 5 ou 6 États intervenants et 5 ou 6 groupes rebelles et que tout le monde se bat allégrement contre tout le monde, il y a beau ne pas avoir une grande complexité dans la qualification, mais il y a quand même beaucoup de situations différentes et une certaine complexité est évident.

Quid des Nations Unies, si jamais les Nations Unies envoient des Casques bleus par exemple sur un territoire ; que ce passe t-il alors et comment qualifie-t-on le conflit alors ? C’est aussi une situation qui ressemble à une intervention étrangère lorsque les Nations Unies envoient des casques bleus ou d’autres troupes sur le territoire d’un État. Les Casques bleus au sens classique n’étaient pas ennoyés pour participer au conflit armé mais plutôt dans des phases où le conflit armé trouvait une pause et qu’on arrivait à s’interposer entre les belligérants et à maintenir une paix relativement chaude. Mais il est arrivé exceptionnellement que des Casques bleus au sens clique du terme envoyé donc avec le consentement de l’État concerné soient pris dans la tourmente du conflit armé. On évoque souvent le cas du Congo en 1960 lorsque des troupes y ayant étaient envoyées et que le gouvernement central s’est trouvé relativement vite confronté à des mouvements sécessionnistes dont le plus célèbre était le mouvement du Katanga. À ce moment là, progressivement, les forces des nations unies ont été happées dans ce conflit armé et se sont battus du côté du gouvernement contre les forces sécessionnistes.

Ce qui arrive beaucoup plus souvent est que les nations Unies autorisent des États à envoyer des tropes sur un territoire, c’est le cas de la résolution 1973 dans le cadre de la Libye. C’est donc une autre hypothèse où des forces étatiques sous mandat ou avec autorisation des nations Unies participe à un conflit armé. Ce cas ne nous intéresse pas ici parce que c’est une intervention étrangère. La Libye s’analyse comme cela. Le fait qu’il y ait une autorisation des Nations Unies n’est pas pertinente parce que c’est la séparation du ius ad bellum et du ius in bello. Le titre d’intervention ou sa justification d’utilisation de la force n’a aucune incidence en droit des conflits armés que l’on soit avec un mandat des Nations Unies ou illégalement, cela n’a aucune incidence du point de vue de la qualification du DIH et cela s’applique aussi ici.

Si en revanche, il y a des Casques bleus qui parfois peuvent participer à des combats bien que cela ne soit pas si fréquent. Il faudrait s’interroger sur la qualité de ces Casques bleus, c’est-à-dire des opérations de maintien de la paix des Nations Unies. Ce personnel est sou un double commandement, à la fois sous le commandement des Nations Unies à travers le représentant spécial du secrétaire général qui à disons le contrôle stratégique de la troupe et en même temps sous le contrôle de leur État respectif. Ce sont des contingents de différents États qui restent sous leur commandement national notamment pour toute question tactique, c’est-à-dire opérationnelle directe. La stratégie se sont les buts de l‘opération et la tactique sont les décisions d’intervenir ici ou là, de faire ceci et cela, d’utiliser tel arme ou de prendre tel ou telle position ; pour cela, cela reste sous le contrôle des différents commandements nationaux.

Dès lors, du point de vue qui nous intéresse ici. S’il y a des troupes des Nations Unies quelque part comme en Somalie, que se passe t-il ? Quelle est la qualification du conflit ? Ce sont des États comme dans le cas du Katanga qui se battent contre des mouvements sécessionnistes donc des mouvements armés internes. C’est donc une situation où des forces gouvernementales sont contre des rebelles donc du CANI. Maintenant, il y a une opinion différente sur cette question mais cela est très controversé. Le professeur Kolb a soutenu longtemps et pense encore la soutenir aujourd’hui, une opinion différente selon laquelle le seul cas qui fasse exception à ce genre de schéma est celui de force d’organisations internationale telles que les Nations Unies ou celle-ci devraient appliquer dans leurs rapports belligérants le droit du conflit armé international. Le professeur Kolb a développé toute une série d’arguments à cet effet, il lui semble que ce schéma est surtout fait pour les États. Du moment où il y a une force des Nations Unies, il faudrait appliquer le droit des conflits armés internationaux déjà parce que la pratique des Nations Unies va dans ce sens, il faut regarder le bulletin du secrétaire général de 1999, la « circulaire » comme on dit aussi en français, qui fixe ses droits que ses troupes doivent respecter, toutes les règles qui y sont reprises viennent du conflit armé internationale, et deuxièmement, le professeur Kolb voit relativement mal un organisation internationale telle que l’ONU qui prêche en matière des droits l’homme notamment et qui a des dispositions particulières dans la Charte tomber en deçà du droit des conflits armés internationaux. La question est très ouverte et il est possible d’objecter assez facilement que ce que le professeur Kolb dit s’il s’agissait vraiment de troupes des Nations Unies. Si c’étaient vraiment des troupes des Nations Unies mais ce ne sont pas à vrai dire des troupes des Nations Unies dans le sens où se sont des contingents étatiques qui sont mis à disposition des Nations unies mais qui restent en même temps sous le commandement national au niveau opérationnel et tactique. C’es la raison pour laquelle le professeur Kolb doute plus aujourd’hui de sa propre opinion du passé. Si c’étaient de vraies troupes des Nations Unies, c’est-à-dire des troupes qui seraient sous le commandement exclusif des Nations Unies, strabiques et opérationnel, alors il serait entièrement d’accord avec son ancienne opinion. Étant donné que ce sont aussi des troupes qui sont sous contrôle national, le professeur Kolb a plus de doutes aujourd’hui. La question est très controversée, le professeur Kolb a fait voter une fois sur elle lorsqu’il était au CICR voulant savoir comment ses autres collaborateurs juridiques voyaient la question. ON a voté sur la question et il y a eu un partage des voie 12 contre 11. Luigi Condorelli s’était absenté pour aller aux toilettes et donc s’il avait encore était là il aurait voté selon le professeur Kolb de son côté ce qui aurait fait 12 contre 12. Même si cela est spéculatif connaît son opinion à ce sujet. Autant dire que c’est un partage à peu près total au CICR sur la question. C’est une question simplement très controversée.

Les États qui envoient des contingents de Casques bleus sont peu enclin à appliquer le droit des confits armés internationaux, ils préfèrent s’en tenir à ce schéma : conflit armé non international, pas de prisonniers de guerre, etc.

Voilà sur la qualification des conflits du point de vue de l’applicabilité matérielle du droit des conflits armés. Précision, le terme « Casque bleu » ne veut rien dire en droit, ce sont des « participants à des opérations de maintien de la paix » dit « OMP » qui est là le terme précis ayant un sens juridique.

L’applicabilité ratione personae

Les titulaires du droit des conflits armés

La question est ici d savoir à qui s’applique le droit des conflits armés. La première règles claire, nette et simple, est que le droit des conflits armés s’adresse en tout premier lieu aux États et dans les États en tout premier lieu à leur branche militaire. Cela ne peut nous surprendre parce que l’État est le sujet par excellence de la guerre et qu’en plus, les conventions sont faites par les États et pour les États. En effet, qui ratifie les conventions sur le droit de la guerre, le droit humanitaire ou encore le droit des conflits armés ? ce sont les États et ces conventions ne sont d’ailleurs pas ouvertes à d’autres entités. Il sufi de regarder dans les clauses de ratification et d’adhésion à ces conventions, on retrouve à chaque fois le vocabulaire selon lequel des États peuvent devenir partie et parfois on utilise un vocabulaire un peu plus flatteur qui est celui que les puissances peuvent devenir partie comme avec la Convention de 1954 sur le patrimoine culturel en temps de conflit armé où dans la clause d’adhésion il y a le vocabulaire suivant, à savoir « les Puissances » qui sont les États étant un vocabulaire que les États utilisent parfois volontiers pour eux mêmes ; ils se voient volontaire comme « Puissance ».

Cela est donc assez normal que comme tout pratiquement tout le droit international public, il s’adresse aux États, on trouve la même chose dans le droit des conflits armés. Cela est particulièrement vrai pour le CAI où il y a des confrontations entre forces armées étatiques. Cela est moins vrai pour le CANI où l’on doit récupérer pour appliquer le droit des groupes armés et expliquer comment le DIH peut être applicable à des groupes armés. Dans le CAI, on est dans de l’interétatique pur. Il y a aussi certaines branches plus CAI qui sont particulièrement étatique comme la guerre maritime notamment, les prises maritimes, la contrebande, toutes ces questions sont des règles qui ne s’appliquent que dans la guerre entre États.

Les conventions s’appliquent à l’État et à tous les organes de l’État. Bien sûr, la branche militaire est la plus concernée par les conventions du droit des conflits armés mais c’est l’État qui ratifie les conventions, c’est l‘État qui est tenu par les règles coutumières et cela signifie donc que tous les organes de l’État sont ainsi tenu et non pas seulement la branche militaire. Cela est pertinent parce que nous avons vu que certaines règles du droit des conflits armés s’adressent aussi à des sujets autres que la branche militaire. Nous avons déjà évoqué l’article 58 du protocole additionnel I où il y a une influence sur l’aménagement du territoire mais l’aménagement du territoire est forcément d’autres organes concernés que la branche militaire mais aussi comme autre exemple les civils auxquels il faut diffuser des notions de DIH, là encore il s’agira très souvent d’autres organes que la branche militaire qui s’occupera de cette diffusion du DIH vis-à-vis des civils.

Les États sont tenus et sont les sujets par excellence du DIH mais quand est-il des autres et qui sont déjà les autres. Il y a d’abord les organisations internationales et l’on retrouve les Nations Unies : est-ce que les Nations Unies peuvent être tenus eux-mêmes en tant qu’organisation par des obligations de DIH. Si ces obligations ne s’appliquent qu’aux États, les Nations Unies ne pourraient pas être tenues par ces obligations. C’est une autre question que de considérer le fait de savoir si lorsque les Nations Unies envoient des troupes quelque part, si cela internationalise le conflit ou pas. Maintenant, la question est de savoir si les Nations Unies elle-même peuvent être tenus par des règles du droit des conflits armés. La question se pose ensuite pour les groupes armés, les rebelles, comment peuvent-ils être tenus par des règles du droit des conflits armés. Cela ne coule pas de source, si l’on prend les conventions, est-ce que les rebelles ont ratifiés les conventions ; normalement, une convention internationale s’applique uniquement à ceux qui l’on ratifiés ou qui ont accédés, adhérés. Les rebelles n’ont pas ratifié ou adhéré aux conventions de Genève, ils ne le peuvent même pas parce que les conventions de Genève ne sont ouvertes qu’aux États. Mais alors comment expliquer que des règles du droit des conflits armés, par exemple l’article 3 commun, soit applicable à des rebelles à titre conventionnel et quand est-il de la coutume d’ailleurs : est-ce que les règles coutumières s’appliquent à des rebelles. Sans doute faut-il trouver une explication pour les appliquer sinon tout le droit des conflits armés non internationaux serait en apesanteur. Si on pouvait l’appliquer seulement aux forces armés étatiques et pas aux rebelles, il n’y aurait aucune réciprocité, cela ne pourrait pas fonctionner. Mais encore faut-il voir comment pouvons nous justifier cette applicabilité personnelle à des groupes armés qui n’ont pas ratifiés telle ou telle convention ou alors alternativement comment on peut expliquer l’applicabilité des règles coutumières a de tels groupes. Enfin, ce pose la question annexe, il est vrai, dans quelle mesure des individus privés que nous sommes, peuvent être tenu par du DIH et parmi les individus, il y a certaines classes particulièrement importantes d’individus comme notamment aux entreprises militaires privées qui peuvent intervenir dans des conflits. Les private military companies (PMC) sont des individus du point de vue du droit. Peuvent-il être tenu par du DIH est comment.

On voit donc que les questions d’applicabilité personnelles ne sont pas sans importance.

La règle générale en la matière s’est dégagée récemment, dans les années 1990, elle était dans l’ombre avant ou plus peut être n’existait-elle pas du tout avant les années 1990. Cette règle est une règle d’effectivité. En termes très court, elle signifie que la participation matérielle à un conflit armé en tant qu’acteur ou en termes juridiques, la capacité matérielle de participer à un conflit armé, entraine automatiquement aussi la capacité personnelle. En termes plus simples, les acteurs d’un conflit armé sont aussi tenus par le droit relatif à ce conflit armé. Participer à un conflit armé, cela signifie automatiquement aussi être tenu par les règles du conflit armé. Cette règle de l’effectivité ou ce principe de l’effectivité est là pour combler des lacunes qui autrement resteraient béantes. Il serait tout de même remarquable que dans une branche du droit qui cherche à protéger de la destruction excessive et qui cherche égalent à protéger des personnes, les victimes de la guerre, on peut avoir des participant à un conflit armé qui ne seraient pas tenus par ce droit protecteur. Il semble beaucoup plus logique de dire que tout à chacun qui participe au conflit armé peut être tenu par des obligations diverses en fonction des conventions qu’il a ratifiées et ainsi de suite, cela est clair ; mais qu’il a en tout cas la capacité à être tenu par des règles du droit des conflits armés. C’est cette règle qui s’est dégagée de plus en plus ces dernières années.

Voyons maintenant ce que cela donne pour chacun des sujets : organisations internationales d’abord, groupes armées ensuite, individus enfin. Ce sont les trois catégories où l’applicabilité personnelle pose problème.

Organisations internationales

Pour les organisations internationales, la question est résolue bien qu’elle ait été extrêmement controversé pendant des années. Nous allons prendre les Nations Unies comme exemple parce que c’est l’organisation mondiale et qu’elle est sans doute la plus importante en matière de paix et de sécurité.

Les Nations Unis ne se considéraient pas tenu par le droit des conflits armés en tant qu’organisation pendant longtemps et jusque dans les années 1990. Il y avait des raisons diverses et les arguments vraiment. Aucun n’était vraiment décisif. L’un de ces motifs étaient de dire « nous ne sommes pas une partie au conflit », les Nations Unies seraient au dessus des parties au conflits, elle essaierait de pacifier le différend, de trouver une solution comme par exemple l’envoie de Casques bleus afin de séparer les parties mais les Nations Unies ne sont pas une partie au conflit. Si on souhaiterait leur appliquer le DIH, cela signifiait qu’on les verrait comme un belligérant, comme une partie au conflit hors on refuse totalement son rôle. Les Nations Unies augmentaient aussi par le fait qu’elles n’étaient pas partie aux conventions et qu’elle ne pouvait pas l’être car elle ne pouvait pas ratifier les conventions de Genève, y adhérer puisque ces conventions ne sont ouvertes qu’aux États. Les Nations Unies argumentaient également en dernier lieu qu’il y avait toute une série de dispositions du DIH qu’elle n’était pas en mesure d’appliquer parce qu’il y a toute une série de règles dans le DIH qui suppose un territoire, une organisation étatique. Quand il par exemple prévu dans le DIH qu’il faut faire fonctionner des tribunaux lorsqu’on arrête certaines personnes civiles, ennemies, etc., la Nations Unies n’ont pas de tribunal pour cela, ce n’est pas un État justement, elles n’ont même pas un territoire et elles ne peuvent détenir des personnes sur un territoire. Donc, de toute manière on ne pourrait pas appliquer tout cela tel quel.

Ce que les Nations Unis concédaient toujours en revanche est qu’elles appliqueraient « l’esprit et les principes du DIH ». Les Nations Unies ont évidemment toujours dit qu’il va de soi que nous respecteront la teneur fondamentale du DIH, en d’autres termes, elles ne feront jamais de choses qui seraient « vaches », mais elles ne sont pas tenues par la lettre mais en étant toujours correct. Il faut bien dire qu’ils l’ont toujours été du point de vue du DIH. Cette doctrine ancienne est révolue. On la comprend quelque par si on a une antenne historique dans le sens qu’à l’époque c’était la Guerre froide et toutes ces questions de DIH étaient très délicates et très politisées et que les Nations Unies essayaient de s’en tenir à l’écart.

Désormais, les Nations Unies comme toute une autre série d’organisations en ont fait de même par la suite, ont acceptées de se voir appliquer du DIH, elles l’ont même acceptée par la circulaire du Secrétaire général qui n’est qu’une expression de cela, la circulaire de 1999 concernant l’applicabilité du DIH aux forces des Nations Unies, opération de maintien de la paix. Cette circulaire se retrouve dans la revue internationale de la Crois Rouge de 1999 ou sur le site du CICR.

Le principe est aujourd’hui acquis, les organisations internationales peuvent être tenues et sont tenu par du DIH, sans doutes ne pourront-elles pas appliquer toutes les dispositions mais il faudra voir en droit coutumier ce que cela signifie exactement pour elles d’être tenu par le DIH mais toutes les règles fondamentales, elles acceptent de les appliquer en tant que tel et les plus importantes avec quelques lacunes, on la trouve dans la circulaire.

Groupes armés

Individus

L’extension du champ d’application conventionnel par des accords spéciaux

L’applicabilité ratione loci

Le théâtre de la guerre 

Les zones à régime spécial

L’applicabilité ratione temporis 

« L’applicabilité du droit des conflits armés » : différence entre les versions