La procédure consultative

Généralités, aspects historiques

La fonction consultative se trouve réglementée dans l’article 96 de la Charte des Nations Unies, qui est une disposition fondamentale dans la matière, à savoir la base et dans les articles 65 et suivant du Statut. En réalité, il s’agit de peu de dispositions, à savoir de 65 à 68. Dans le règlement de la Cour, dans la dernière partie au titre IV, la procédure consultative aux articles 102 jusqu’à 109.

Qu’est-ce que veut dire une procédure consultative devant la Cour ? Il y en a eu prés d’une quarantaine depuis l’existence de la Cour. Qu’est-ce qu’une procédure consultative ? Elle se distingue donc, elle s’oppose jusqu’à un certain point à la procédure dite « contentieuse ».

Dans le contentieux, il y a deux États ou plusieurs, demandeurs et défendeurs qui s’opposent, c’est le différend et la Cour tranche ce différend par un jugement, par un arrêt contraignant pour les parties à l’article 94§1 de la Charte et 59 du Statut. Dans le consultatif, certains organes des Nations Unies peuvent demander à la Cour de leur donner un avis juridique particulièrement autorisé puisqu’il émanera de l’organe judiciaire de l’organisation sur une question juridique qui se pose dans le cadre de leurs activités.

Ce qui est le propre de la procédure consultative est que le résultat auquel elle aboutie n’est pas un arrêt mais un avis qui est un avis consultatif et que l’avis consultatif n’est pas en tant que tel contraignant juridiquement. L’avis consultatif n’est pas exécutoire, il contient un certain dispositif mais ce dispositif s’analyse comme un simple avis et donc comme une recommandation que fait la Cour à l’organe requérant. Il est dès lors inexacte, comme on le fait relativement souvent, de dire que, entre autre, Israël n’a pas exécuté l’avis de la Cour, le prononcé de la Cour sur le mur de 2004 étant donné que ce prononcé était un avis consultatif et que donc il ne s’agissait pas d’un arrêt exécutoire.

Cela est singulier tout de même qu’une Cour de justice fasse des avis consultatifs. Ce n’est pas ce qui est attendu d’une Cour de justice et il n’y a pas d’exemple juridique suisse que le tribunal fédéral ou que telle ou telle Cour de cassation cantonale, que ces organes puissent être approchés pour un avis non contraignant. Il faut toutefois préciser que dans d’autres pays, des précédents existes si bien qu’on n’a pas totalement inventée en 1920, à l’époque de la création de la Cour de justice internationale qui avait une fonction consultative très similaire voire presque identique à celle de la Cour actuelle. Il y avait déjà certains États qui avaient une expérience une expérience de ce genre, et à l’époque, un des États les plus éminents dans la matière puisque c’était d’ailleurs l’État promoteur de la Société des Nations et qui ironiquement en suite n’en a pas fait partie à cause du Sénat, il s’agissait des États-Unis d’Amérique où la Cour suprême avait exercé une fonction consultative de très longue date déjà au XVIIIème siècle, subordonné il est vraiment, complétement subordonné à sa fonction contentieuse et tombé pratiquement en désuétude par la suite. Mais dans les années fondatrices, la Cour a été approchée dans sa fonction consultative.

Cette fonction a été introduite dans le Statut de la Cour de l’époque et déjà dans le pacte de la Société des Nations à l’article 14, parce qu’on avait certaines motivations de faire des expériences aussi singulières : une Cour qui fait plus que de donner des arrêts mais qui donne aussi des avis. Il y avait notamment deux raisons en 1920 afin de tenter cette expérience. La première raison était plus importante que la deuxième raison en 1920, depuis les choses se sont inversées d’ailleurs, avec la Cour actuelle, le deuxième motif de 1920 est devenu plus important que le premier.

Le premier motif est la raison principale pour la procédure consultative était que le Pacte de la Société des Nations, notamment à l’article 15, prévoyait que le Conseil de la Société des Nations, serait un organe de règlement des différends entre États avec une compétence subsidiaire. Cela signifie donc que si les parties ne s’accordent pas sur une autre procédure, en définitive, le Conseil en hérite dans le sens que chaque partie au différend pourra porter ce différend devant le Conseil. Et de fait, le Conseil a traité toute une série de différend dans les années 1920 et 1930, beaucoup plus que l’Assemblée générale ou que le Conseil de sécurité actuel. Mais voici que se posait donc un problème intéressant. Le Conseil serait saisi de toute une série de différends, des différends qui présenteraient des aspects politiques et des aspects juridiques. Pour certains de ces différends, il s’agirait de pure différends juridiques sur lesquels simplement, les parties n’auraient pas réussie à se mettre d’accord sur une autre procédure et qui aurait donc atterri finalement devant le prétoire du Conseil. Imaginons la situation que le Conseil, composé par des diplomates de plus ou moins haut rang, possiblement de personnes qui ne connaissent pas, peut être pas du tout le droit international ou qui n’en n’ont qu’une idée vague et confuse comme beaucoup de politiciens et qui sont confrontés à des différends qui peuvent être exclusivement juridique ou pratiquement exclusivement juridique ou en tout cas présentés comme cela est très souvent le cas des aspects juridiques importants. On s’est donc dit qu’il serait quand même intelligent de permettre au Conseil d’obtenir un avis autorisé sur les aspects juridiques du litige qui lui est soumis par l’organe le plus autorisé et ayant le plus d’autorité à interpréter le droit international, à savoir la Cour permanente de justice internationale, si bien qu’on permet donc au Conseil de demander un avis à la Cour. Dès lors, on comprend pourquoi les avis consultatifs n’étaient pas contraignant, pourquoi il s’agissait de simples avis et non pas de décisions de la Cour car si on avait dit au Conseil que si il consulte la Cour, ce que la Cour dit est contraignant, cela aurait équivalu a obliger le Conseil à trancher le litige en droit parce que la Cour ne connaît que des aspects juridiques du litige et ne se prononce pas sur les aspects politiques, elle ne peut pas le faire, sa compétence est purement juridique. Cela veut donc dire que la Cour ne connaît que des aspects juridiques du litige mais si sont prononcés sont contraignant, cela aurait équivalu à dire que le Conseil était obligé de donner une solution strictement et purement juridique au litige, or cela ne correspondait pas à son mandat à son mandat selon le pacte de la Société des Nations. Devant le Conseil, il s’agissait d’une procédure politique, cela veut donc dire qu’il fallait trouver des compromis et des conciliations. L’aspect juridique est important mais il n’est pas décisif. Il fallait pouvoir accommoder les États en leur proposant des compromis qui signifie modifier le droit le cas échéant par de nouveaux accords. Voilà donc pourquoi on s’est dit que la Cour doit éclairer mais ne doit pas modifier la tâche du Conseil, il ne faut pas que le Conseil se trouve ensuite contraint à dénaturer ses activités et à devenir une Cour de justice bis en tranchant les litiges en droit ; la mission reste politique et donc le prononcé de la Cour n’a qu’une valeur éclairante pour le Conseil.

Une Cour de justice qui donne des avis et non pas des ordres n’était pas du goût ni d’ailleurs de la conception de tous les juristes de l’époque, surtout continentaux, à savoir européens continentaux et non anglo-saxons. La nouvelle Cour devait assurer sa place, pour ne pas dire sa survie dans un environnement extraordinairement difficile si ce n’est hostile. Les relations internationales en 1920 n’étaient pas au beau fixe pas plus qu’elles ne le sont aujourd’hui mais à l’époque, beaucoup d’incertitudes pesaient, l’une d’entre elles ayant trait à la Révolution d’octobre en 1917. L’argument était donc de conclure que dans un tel environnement, la Cour aura besoin de force et de prestige. Pourquoi porter une atteinte potentiellement grave à ce prestige en faisant en sorte que la Cour émette des avis qui ne seraient pas suivis des faits si bien que on pourrait vite pointer cette Cour de l’indexe en l’affublant du titre du titre point honorifique d’ineffectivité de Cour fonctionnant dans les nuages. La Cour a besoin de prestige, les avis ne la conduisent pas sur cette voie, donc il vaudrait mieux s’en abstenir.

D’autres juristes faisaient valoir des problèmes plus techniques mais non moins grave à leurs yeux. Ils estimaient que la Cour était fondée à juste titre à leur vue sur le principe fondamental du consentement des justiciables à sa compétence. Or, la procédure consultative ne se présentaient elles pas comme une rampe merveilleuse pour contourner l’exigence du consentement. Elle se présentait ainsi, la Cour serait amenée à donner un avis non pas sur le sexe de anges, c’est-à-dire sur de questions parfaitement abstraites qui flottent dans les apesanteurs de l‘atmosphère mais sur des questions très concrètes où des litiges se dessinent derrière les linéaments apparemment lénitifs des questions posées.

C’est à propos de litiges que le Conseil de la Société des Nations traiterait que l’avis de la Cour serait souvent sollicité. C’est dans ce contexte là qu’on voulait faire fonctionner la Cour au consultatif. Or, ne serait-ce pas là tout simplement une violation du principe du consentement. Les États concernées par le litige qui se trouve devant le Conseil n’ont jamais donnés leur consentement à ce que la Cour s’exprime sur le litige, et voici que le Conseil sollicite la Cour permanente et lui demande de faire exactement ce à quoi les parties n’ont point consenti, à savoir donner un avis juridique sur leur litige qui serait un contournement du principe de consentement.

Quelques uns sont allés plus loin encore mais toujours dans la même voie. Ils ont dit que la procédure consultative comme il sera amené très souvent à fonctionner dans le contexte de litige entre États créerais ce monstre juridique qui est une espèce chose jugée de fait. La Cour sollicitait au consultatif donnerait son avis sur le litige en cause. Par cela, elle se sera déjà prononcée que par lié, voire commise avec sa petite conation péjorative à une certaine attitude. Et si jamais le litige devait par la suite atterrir devant la Cour au contentieux, la Cour évidemment ne pourrait pas se déjuger ou en tout cas elle n’aimerait pas le faire, ou encore, subsidiairement, si elle le faisait, son prestige en pâtirait. La Cour se serait en quelque sorte liée les mains d’avance au consultatif, elle ne pourrait pas en suite au contentieux, si le différend devait arriver devant elle à ce stade, se prononcer librement.

Nous pourrions dire que cela est point grave car la Cour s’est prononcée et pourquoi aurait-elle envie de changer d’attitude. Mais là n’est pas le problème. Le problème est que la procédure consultative n’est pas la même que la procédure contentieuse. Au consultatif, la Cour est confrontée à une question et à quelques matériaux que d’une manière plus ou moins bénévole l’organisation requérante va lui transmettre. Mais il n’y a pas de charge de la preuve, il n’y a pas une procédure serrée de preuve devant la Cour, donc au consultatif, la Cour se prononcera de manière légère sans avoir connaissance de tous les faits. C’est là qu’il serait particulièrement fâcheux d’avoir une espère de chose jugée de fait, non pas de droit évidemment car il n’y a pas un effet de précédent au consultatif, l’avis consultatif n’étant déjà pas contraignant en droit.

Voilà quelques motifs qui ont été avancés en 1920 en défaveur de cette innovation plus ou moins hardie.

La fonction consultative est avec nous depuis des décennies, elle se porte comme elle se porte, pas aussi bien qu’elle pourrait, mais il serait superfétatoire de revenir à toutes ces questions anciennes. Ces peurs, ces appréhensions ne se sont pas réalisées. Le prestige de la Cour n’a pas souffert de sa fonction consultative, parfois, il en a même tiré avantage car la Cour s’est parfois montrée très précautionneuse en matière contentieuse quand il s’agit de ne pas froisser les États. Précautionneuses avec parfois même une teinte conservatrice, alors qu’au consultatif où elle a moins à craindre un acte exécutoire, elle s’est montré un tout petit peu plus hardie et cela lui a fait parfois du bien. Les grands avis sont par exemple la réparation des dommages ou certaines dépenses, ce sont de grands avis qui ont valu plutôt à la Cour une certaine autorité, et lorsqu’il y a eu l’accident de l’affaire du sud-ouest africain en 1966, la Cour a pu se racheter avec l’avis consultatif Namibie de 1971. Donc, le prestige n’a pas souffert.

Quand au contournement du consentement et à la chose jugée de fait, ces questions ont fait réellement long feu d’autant plus que désormais, ces rarement des contentieux entre États suffisamment cristallisés qu’on porte devant la Cour mais bien d’autres questions comme par exemple de savoir s’il est licite d’utiliser l’arme nucléaire ou est-il toujours illicite de l’utiliser.

La fonction consultative est bien assise, et les peurs de 1920 sont aujourd’hui complétement dissipées. Le problème des procédures consultatives et bien autre, c’est plutôt qu’il n’y en a plus assez.

Dans les premières années des Nations Unies, l’Assemblée générale posait des questions à la Cour régulièrement des questions d’avis sur des questions délicates comme l’admission de nouveaux membres, financement d’opération de maintien de la paix ou encore capacité des Nations Unies de formuler des revendications internationales, désormais ce n’est plus le cas. Rarement la Cour est elle sollicité au consultatif. Après ce sont de grandes affaires comme celles du Kosovo, de l’arme nucléaire, du mur palestinien, mais des affaires aussi très politiquement colorées. Le problème est donc plutôt là que la fonction n’est plus utilisée pour éclairer le droit des Nations Unies ou encore aider les organes dans l’interprétation des textes, mais peut être cela n’est-il plus forcément nécessaire de nos jours.

Nous allons désormais analyser du point de vue du droit positif la fonction consultative dans la Charte, le Statut et le Règlement.