La procédure consultative

Généralités, aspects historiques

La fonction consultative se trouve réglementée dans l’article 96 de la Charte des Nations Unies, qui est une disposition fondamentale dans la matière, à savoir la base et dans les articles 65 et suivant du Statut. En réalité, il s’agit de peu de dispositions, à savoir de 65 à 68. Dans le règlement de la Cour, dans la dernière partie au titre IV, la procédure consultative aux articles 102 jusqu’à 109.

Qu’est-ce que veut dire une procédure consultative devant la Cour ? Il y en a eu prés d’une quarantaine depuis l’existence de la Cour. Qu’est-ce qu’une procédure consultative ? Elle se distingue donc, elle s’oppose jusqu’à un certain point à la procédure dite « contentieuse ».

Dans le contentieux, il y a deux États ou plusieurs, demandeurs et défendeurs qui s’opposent, c’est le différend et la Cour tranche ce différend par un jugement, par un arrêt contraignant pour les parties à l’article 94§1 de la Charte et 59 du Statut. Dans le consultatif, certains organes des Nations Unies peuvent demander à la Cour de leur donner un avis juridique particulièrement autorisé puisqu’il émanera de l’organe judiciaire de l’organisation sur une question juridique qui se pose dans le cadre de leurs activités.

Ce qui est le propre de la procédure consultative est que le résultat auquel elle aboutie n’est pas un arrêt mais un avis qui est un avis consultatif et que l’avis consultatif n’est pas en tant que tel contraignant juridiquement. L’avis consultatif n’est pas exécutoire, il contient un certain dispositif mais ce dispositif s’analyse comme un simple avis et donc comme une recommandation que fait la Cour à l’organe requérant. Il est dès lors inexacte, comme on le fait relativement souvent, de dire que, entre autre, Israël n’a pas exécuté l’avis de la Cour, le prononcé de la Cour sur le mur de 2004 étant donné que ce prononcé était un avis consultatif et que donc il ne s’agissait pas d’un arrêt exécutoire.

Cela est singulier tout de même qu’une Cour de justice fasse des avis consultatifs. Ce n’est pas ce qui est attendu d’une Cour de justice et il n’y a pas d’exemple juridique suisse que le tribunal fédéral ou que telle ou telle Cour de cassation cantonale, que ces organes puissent être approchés pour un avis non contraignant. Il faut toutefois préciser que dans d’autres pays, des précédents existes si bien qu’on n’a pas totalement inventée en 1920, à l’époque de la création de la Cour de justice internationale qui avait une fonction consultative très similaire voire presque identique à celle de la Cour actuelle. Il y avait déjà certains États qui avaient une expérience une expérience de ce genre, et à l’époque, un des États les plus éminents dans la matière puisque c’était d’ailleurs l’État promoteur de la Société des Nations et qui ironiquement en suite n’en a pas fait partie à cause du Sénat, il s’agissait des États-Unis d’Amérique où la Cour suprême avait exercé une fonction consultative de très longue date déjà au XVIIIème siècle, subordonné il est vraiment, complétement subordonné à sa fonction contentieuse et tombé pratiquement en désuétude par la suite. Mais dans les années fondatrices, la Cour a été approchée dans sa fonction consultative.

Cette fonction a été introduite dans le Statut de la Cour de l’époque et déjà dans le pacte de la Société des Nations à l’article 14, parce qu’on avait certaines motivations de faire des expériences aussi singulières : une Cour qui fait plus que de donner des arrêts mais qui donne aussi des avis. Il y avait notamment deux raisons en 1920 afin de tenter cette expérience. La première raison était plus importante que la deuxième raison en 1920, depuis les choses se sont inversées d’ailleurs, avec la Cour actuelle, le deuxième motif de 1920 est devenu plus important que le premier.