Les sources du droit international

La typologie des sources du droit international

Statut de la Cour Internationale de Justice

Article 38

1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis,applique :

a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige;

b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit;

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;

d. sous réserve de la disposition de l'Article59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.

Une source de droit est un vieux terme utilisé à partir de la réélaboration du droit romain au Moyen-Âge. Ce sont les lieux où l’on peut trouver le droit applicablepour son volet passif. Le droit se trouve dans les sources du droit comme les différents codes ou l’on peut trouver du droit. Tandis que le volet actif dit que les sources sont les mécanismes de production juridique, il y a des voies à travers lesquelles le droit est produit, ainsi la législation de l’État à travers le parlement et l’ensemble de ses procédures font que le processus par lequel le droit est fait est aussi une source de droit.

Quelles sont les sources du droit international ?

Réfléchissons au fait qu’en droit international il n’y a pas d’autorités supérieures car chaque État est souverain nous permettant d’aboutir à la conclusion que les sources du droit international relèvent de l’accord et de la coutume. Ces deuxs ources sont basées sur le fait que les sujets de droit coopèrent pour faire la règle de droit qui les liera.

• Accord

Un accord est ce qui est le plus compatible avec la souveraineté car elle relève d’une manifestation réciproque d’une volonté à être lié pour bénéficier de ses règles. C’est un exercice de souveraineté que de se décider à se soumettre à un traité.

• La coutume

Conclure un accord est un acte de pratique mais au-delà de cela il est possible de pratiquer d’autres choses de manière régulière parce que considérées comme utile et devant valoir en droit. Depuis longtemps,les États ont admis l’immunité juridictionnelle devant les tribunaux, c’est-à-dire qu’un individu ne peut citer les actes d’un État devant les actes d’un autreÉtat. Le droit coutumier est également quelque chose qui peut se pratiquer dans une société paritaire car chacun pratique et ensuite on constate des convergences qui peuvent se résumer en règles de droit.

Les sources principales

Elles permettent de fonctionner dans le cadre d’États souverains non-soumis à un cadre supérieur. On retrouve la règlementation dans l’article 38 du Statuts de la Cour Internationale de Justice qui est la plus vielle juridiction pour le règlements des différends interétatiques. Cette juridiction qui existe depuis 1921 peut et doit juger les différends en vertu du droit international. En 1945 on a estimé utile de dire explicitement le droit international à savoir et d’énumérer ses sources.

1. Les accords / traités
2. Le droit coutumier général donc universel qui est appelé à lier tous les États
3. Les principes généraux du droit reconnus par les « nations civilisées ».

Ces sources sont principales car elles peuvent être directement appliquées à un cas d’espèce pour lui donner une solution juridique.

Un État demande de faire un avis de droit : il faut traiter une question juridique comme par exemple délimiter le plateau continental entre la RDC et l’Angola. Il est possible de se fonder directement sur un traité car c’est une source de droit applicable entre les deux États, mais aussi sur le droit coutumier en se référant à la pratique générale sur la délimitation. En revanche, si comme moyen auxiliaire on utilise la doctrine et la jurisprudence, le fait que se soit des sources auxiliaires signifie qu’on ne peut se fonder directement sur la doctrine ou la jurisprudence pour fonder une solution juridique.

Moyens auxiliaires

Les États sont les « législateurs », la doctrine ne fait pas droit mais elle peut être utile car ce qui ont écrit des livres fondamentaux ont examinés la pratique et donnent des outils pratiques pour interpréter des règles applicables.Il en va de même pour la jurisprudence, contrairement au common law, le précèdent, en droit international, ne fait pas droit. On ne peut se fonder sur des jurisprudences ou des sentences arbitrales, il est possible de consulter l’arbitrage car le juriste de l’époque aura exposé de règles juridiques mais un arbitre ne fait droit qu’au litige entre les deux États qui l’ont saisi. Ce n’est qu’on est convaincu et si cela n’a pas changé depuis l’époque de l’arbitrage que l’on peut appliquer une jurisprudence.

Il est évident qu’on ne peut appliquer la sentence applicable de l’époque fondée sur un traité qui n’est pas applicable maintenant. On consulte la doctrine et la jurisprudence que dans le sens où elles peuvent apporter quelque chose.

Si les partis à l’instance sont d’accord, la cour pourra juger aussi en équité. Cela signifie que dans certains cas la cour peut juger en n’appliquant pas le droit international mais l’équité c’est-à-dire ce que lui suggère le sentiment de justice dans un cas individuel. Pour une cour de justice ou un opérateur quelconqueon ne peut s’abroger le pouvoir de trancher ou de proposer les choses en équité.

Trancher en équité signifie la modification de l’état du droit, cela est possible que si les partis le demandent d’un commun accord. On a permis à la Cour de jouer un rôle supplémentaire quand l’application du droit strict n’est pas considérée par les parties comme idoine pour régler leurs différends.

Il n’est pas dit que l’article 38 doit être nécessairement exhaustif. Nous devons distinguer les dispositions limitatives et les dispositions illustratives. À vrai dire c’est illustratif sauf qu’en même temps c’est un petit peu exhaustif/limitatif car tous les rouages importants sont mentionnés et on ne peut en invoquer d’autres.Ce n’est pas exhaustif dans le sens où il ne peut y avoir d’autres sources particulières.

Autres sources

Sur les grandes lignes l’article 38 est exhaustif mais dans le détail cela ne l’est pas. D’autres sources sont moins importantes cependant. La coutume spéciale n’est pas mentionné, l’article 38 b) contient une disposition générale mais il existe des coutumes régionales non-couvertes pas le statut qui pourtant existent. La CourInternationale de Justice a reconnue par exemple qu’il y avait des droits et des devoir entre l’Inde et le Portugal pour longer la côte jusqu’aux enclaves portugaises.

Les sources secondaires ne sont pas non plus indiquées. Si un traité instaure à un certain organe le pouvoir d’instaurer des conditions contraignantes à des États comme le cas du Consei lde Sécurité de l’ONU de la charte des Nation-Unies, ce qui est ici est une source de droit particulier, c’est une source de droit car elle contient des normes juridiquement contraignantes et applicables.

Charte des Nations Unies

Article 41

Le Conseil de sécurité peut décider quelles mesures n'impliquant pas l'emploi de la force armée doivent être prises pour donner effet à ses décisions, et peut inviter les Membres des Nations Unies à appliquer ces mesures. Celles-ci peuvent comprendre l'interruption complète ou partielle des relations économiques et des communications ferroviaires, maritimes, aériennes, postales,télégraphiques, radioélectriques et des autres moyens de communication, ainsi que la rupture des relations diplomatiques.

Article 42

Si le Conseil de sécurité estime que les mesures prévues à l'Article 41 seraient inadéquates ou qu'elles se sont révélées telles, il peut entreprendre,au moyen de forces aériennes, navales ou terrestres, toute action qu'il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité internationale. Cette action peut comprendre des démonstrations, des mesures de blocus et d'autres opérations exécutées par des forces aériennes, navales ou terrestres de Membres des Nations Unies.

Ce sont des normes dérivées adoptées en vertu de la Charte des Nations-Unies, c’est du droit conventionnel,du droit secondaire dit aussi « dérivé ». Une norme particulière peut être traitée que dans un cas concret qui s’appliquera et sanctionnera dans un cas particulier. C’est un phénomène relativement fréquent mais qui n’est pas envisagé car il relève du cadre du droit des traités.

Pour conclure, il y a certaines sources mineures, dérivées, parfois non-centrales qui n’ont pas été conduites dans l’article 38 faisant dans un sens la disposition de type non-exhaustif. On peut se référer à l’article 38 du statut de la CIJ afin d’avoir un aperçu de ces sources.

La question de la hiérarchie entre les sources

On pourrait disserter beaucoup sur la question. La question de la hiérarchie est de savoir si nous avons des rapports de supériorité et d‘infériorité dans les sources du droit international. La réponse est négative, il est assez facile de comprendre pourquoi elle est négative.

La hiérarchie des sources est fondamentalement une question de légitimité démocratique. Le constituant à la plus grande légitimité démocratique soit parce que les chambres réunies votent ou le peuple doit voter ; le droit ordinaire est déjà moindre, etc. on comprend que dans ce type d’organisation étatique elle reflète un ordre.

Ce sont les États qui légifèrent et toujours eux. Le traité relève d’un acte de ratification provenant de volontés réciproque. Il n’y a pas de raisons de donner à la volonté d’un État un poids supérieur un autre, tous les États sont sur un pied d’égalité, toutes les sources sont coordonnées et ont le même degré d’éminence.

On ne peut résoudre un problème de collision en se fondant sur une hiérarchie des sources qui n’existent pas. Par exemple, si l’article d’un convention X et contraire à une règle coutière Y, on ne peut invoquer l’argument de la hiérarchie des sources, chacune est au même plan que les autres.

Comment fait-on pour résoudre un conflit entre normes ?

Dans l’exemple précèdent, la collision est entre deux normes : entre un article et une règle coutumière. Nous avons donc ici une collision entre deux normes et non pas entre deux sources, ce n’est pas au niveau des contenus, c’est l’articleX contre la règle Y. L’article X est une norme conventionnelle et la règle Y est une norme coutumière c’est-à-dire une injonction ou une règle d’organisation.C’est sur ce plan que la collision entre deux normes va devoir être résolue à travers les règles sur la collision des normes.

Il en existe essentiellement deux :

• règle LEXSPECIALIS : la loi la plus spéciale déroge à la règle plus générale,« lex specialis derogat legis generalis ». Cela signifie que la règle la plus spéciale l’emporte sur la règle générale.C’est assez logique car il est tout à fait intelligent de penser que les États aient voulu que la règle la plus détaillée ait priorité car ils ont réfléchis à la fonction de cette règle plus spécifique. Par exemple les normes sur les investissements universels nous servent d’illustration : si deux État décident d’une convention bilatérale, il est tout à fait logique de dire qu’entre les deux États qui ont conclus la convention, elle ait la priorité sur les règles plus générales. Les deux États ont adoptés le traité parce que les règles générales ne leur conviennent pas.

• règle LEXPOSTERIOR : « lex posterior derogat legi priori », la loi postérieure déroge la loi antérieure. La règle fait parfaitement sens car si nous avons un traité de 1958 sur le droit de lamer conclu multilatéralement et un autre en 1982, et maintenant nous avons desÉtats faisant partie à la convention de 1958 et en même temps à la convention de 1982. La règle postérieure à règle sur l’antériorité car la règle la plus récente a voulue normaliser une situation plus récente. Si ces États on conclut seulement le traité de 1958, seul cette règle s’appliquera tant que les deux États ne font pas partie à la convention de 1982.

Savoir quand deux règles sont en conflit et savoir quelle règle appliquer

C‘est une question d’espèce et d’interprétation, il faut interpréter les normes et voir s’il y a conflit entre elles. La règle de présomption et qu’il n’y a pas de conflits entre les normes. Si on ne peut pallier le problème avec l’interprétation à ce moment il y a un conflit. L’application de la règle dépend de l’espèce car les deux règles peuvent tirer dans le même sens. Il peut y avoir un cas où elles tirent dans des sens différents ou la règle plus ancienne et la règle la plus spéciale et la règle nouvelle la plus générale.Il y a des maximes dans les maximes pour essayer d’harmoniser.

C’est une question compliquée car il n’y a rien de mécanique, c’est une question d’interprétation et de conventions qui nécessite l’appui du juriste pour dénouer la problématique.

*Premièrement nous avons une hiérarchie qui existe même au niveau des sources au sein des organisations internationales. 

Il faudrait déjà montrer que le droit interne est assorti au droit international public. Le droit interne des organisations internationales est du droit international. Sur l’aspect formel le droit des organisations internationales dérive d’un traité international ; le droit qui dérive d’un traité doit être de même nature qu’un traité qui le porte.

Dans les organisations internationales il y a une hiérarchie des sources comme exactement au sein des États. Dans les États il y a la constituante et le législatif qui ne sont pas placés sur un pied d’égalité mais placés hiérarchiquement sur un rapport de subordination, ainsi la constitution est plus élevée que la législation simple.

Dans les organisations internationales le traité constitutif est le traité fondateur, toutes les décisions prisent doivent être en conformité avec le traité fondateur. Les États adoptants des résolutions doivent le faire en conformité au traité constitutif dans le cas contraire c’est une résolution nulle.

Au niveau interne c’est le secrétariat avec le secrétaire général qui renvoi à l’exécutif de l’organisation. Il adopte également des règles comme par exemple le règlement du personnel. Ces règles sont inférieures au traité constitutif mais également aux textes qu’aura adopté l’assemblée générale.Si l’assemblée ordonne au secrétaire d’éditer une règle, il est tenu d’exécuter ce que dit l’organe plaignant supérieur.

Ainsiil y a une organisation comme en droit interne,la constitution, les textes adoptés en assemblée générale puis les textes adoptés par le secrétariat qui incarne l’exécutif. La hiérarchie n’est cependant pas similaire au droit interne car elle est plus stricte, en droit interne la constitution ne l’emporte pas simplement sur du droit ordinaire. Il y a, le cas échéant, des procédures d’invalidation de la loi si on a un tribunal constitutionnel comme c’est le cas, par exemple, en Allemagne. Une loi adoptée par le parlement en Suisse peut être contraire à la constitution mais elle n’est pas abrogée, elle reste en vigueur. Le droit communal peut parfois l’emporter sur le droit cantonal.

Il y a une hiérarchie entre les différents textes qui se traduit parfois comme une hiérarchie stricte, parfois c’est une hiérarchie plutôt indicative comme dans certains ordres juridiques internes où il n’y a pas de mécanisme de sanction.

• Deuxièmement,la doctrine perçoit une autre hiérarchie qui renvoie au phénomène de hiérarchie normative.

Dans l’article 103 de la charte des Nations-Unies, cette disposition se lit comme suit : « En cas de conflit entre les obligations des Membres desNations-Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront.». Cette disposition,si nous prenons son texte, indique que pour les membres des Nations-Unies, lorsqu’ils ont des obligations en vertu de la Charte, par exemple de mettre en œuvre des sanctions du Conseil de Sécurité, et qu’elles entrent en conflit avec un autre traité que la Charte comme par exemple un traité de commerce ; alors les première prévaudront.

Les obligations en vertu de la Charte sont supérieures aux autres traités. Les disposions de la Charte sont supérieures aux dispositions de l’autre accord qui contient des obligations inferieures. Cependant c’est une règle de conflit mais pas de priorité exactement comme la lex speciali ou la lex posterior.

Il y a quelque chose comme une velléité de hiérarchie,les obligations de la Charte sont considérées comme supérieures à celle contenues dans d’autres traités. Il s’agissait en 1945 de protéger avant tout les fonctions des Nations-Unies en matière de maintien de la paix et du Conseil de Sécurité.

Le Conseil de Sécurité édicte des sanctions contre l’État B parce qu’il estime qu’il menace la paix et il demande que les membres de Nations-Unies appliquent les sanctions. Hors sans l’article 103 on appliquerait le traité de commerce parce qu’il serait la lex speciali et la règle supérieur.

Il n’y a eu de vraies hiérarchies en droit international parce que les États sont toujours égaux à eux-mêmes et quand ils légifèrent il n’y a pas de raisons de privilégier une pièce législative. Il faut résoudre les conflits au cas par cas en fonction des principes interprétatifs.

Les traités

Les traités sont un domaine très important du droit international car nous travaillons dans une matière avec fondamentalement des textes écrits, c’est comme la loi pour le droit interne. Pour la coutume il faut des spécialistes car c’est du droit non-écrit.

Il y a toute une série d’avantages des accords par rapport à la coutume mais nous allons en mentionner deux. Les avantages de la coutume sont exactement opposés à ceux des traités.

En tout premier lieu l’avantage est la sécurité juridique. La politique étrangère est amenée à fluctuer en fonction des circonstances et des intérêts en cause. Le domaine de la politique étrangère est un domaine dans lequel les positions des États sont amenées à varier constamment. Cependant, il y a des questions qui doivent être fixées par des règles qui assurent une certaine sécurité juridique pour l’avenir par exemple en ce qui concerne les investissements. Si un États souhaite attirer les investisseurs, il est intéressé par leur fournir un cadre qui ne dépend pas du droit interne qui peut être modifié à n’importe quel moment. En adoptant des traités qui ne peuvent être unilatéralement modifiés on crée une sécurité juridique. Cela peut être aussi pour délimiter un territoire entre ce qui relève d’un État A et d’un ÉtatB. Nous pouvons aller plus loin, dans le cas des immunités,les États ont un certain intérêt à savoir qu’ils ne pourront être amenés devant un tribunal car cela leur amènerait un préjudice considérable. Il y a des règles anciennes sur l’immunité qui ont été maintenant codifiées. Ainsi il y a un intérêt collectif à avoir une certaine sécurité contre des attaques pouvant venir de tout bord et qui pourraient être subordonnées à un tribunal d’un autre.

Toutes ces matières requièrent un certain règlement juridique pour être suffisamment sûr qu’il faille les écrire.

Les traités permettent à eux seuls de prévoir un régime détaillé. Le droit coutumier est bon moyen pour déterminer les grands axes. Si on veut un régime spécifique ou créer une organisation internationale avec des fonctions particulière on ne peut faire cela sur la base du droit coutumier, on peut le faire que sur la base du droit des traités. Si on veut faire du droit humanitaire, il faut codifier les règles pour les appliquer car les militaires ne sont pas des juristes. Il est nécessaire de recourir à la codification, des traités. Comme, donc, la société internationale à de plus en plus de matière et les États souhaitent avoir une sécurité juridique pour un certain temps, et qui, de plus que la société internationale devient de plus en plus complexe et nécessite des régimes de plus en plus particuliers,tout cela explique que les traités ont pris une place de plus en plus importante.

Aujourd’hui nous ne savons pas exactement combien de traités ont été conclus. C’est donc une matière de spéculation que de savoir combien de traités sont en vigueur dans le monde. Pour les traités enregistrés à la Société des Nations ou aux Nation-Unies,le chiffre est à peu près de 60000. La section des traités des Nations-Unies estime qu’il y environ 40000 traités non-enregistrés.Ainsi il y aurait environ 100000 traités en vigueur dans le monde. Beaucoup sont des points techniques, des protocoles ajoutés avec un vocabulaire technique. Il n’y a que quelques centaines de traités réellement importants pour la vie politique internationale.

Ce n’est pas un chiffre négligeable et il n’est pas facile de gérer ce nombre de traités au niveau universel. D’autant plus qu’il y 5 langue officielles aux Nation-Unis.

Définition

Nous avons une terminologie un peu variée pour désigner les accords internationaux. Cette terminologie est pertinente d’un côté parce que chaque mot a son sens, mais d’un autre coté elle n’a pas son sens car chaque régime juridique n’est pas identique.

Nous avons des mots différentes : accord, traité, convention, pacte, protocole,concordat ou encore procès-verbal. D’un côté ces différences de terminologie n’ont pas d’effets juridiques parce que tous ces différents textes mentionnés sont tous des accords et c’est le même droit des traités et des accords internationaux qui s’applique à eux. Ainsi la terminologie n’est pas forcement pertinent. Chacune de ces conventions est applicable indépendantes du nom. Ce qui est important est de vérifier que ce soit un accord au sens du droit international.

Toutefois, nous serions en bon droit de nous demander si c’est le même régime juridique qui s’applique. Si on a des terminologies différentes c’est parce que les mots différents font que chacun de ces mots ont leur signification propre :

• Accord : pour couvrir tout texte conventionnel quelconque voire même ce qui n’est pas un texte s’ils sont verbaux.
• Traité : utilisé pour les textes écrits au sens propre du terme, ce qui est oral est un accord.
• Convention : utilisé pour des traités multilatéraux ; une convention multilatérale est une contradiction. Une convention est un traité ouvert parce qu’il est multilatéral.
• Pacte : traité écrit, mais par le terme pacte, on vise à mettre en exergue l’importance particulière attachée au texte. Ce sont des textes fondamentaux adoptés avec une solennité accrue comme le Pacte de la Société des Nations.
• Protocole : c’est un traité mais on entend par là un traité rattaché à un traité précèdent qui modifie le traité précèdent sur certains points. Dans le DIH, on dit que les deux protocoles additionnels à la Convention de Genève de 1949 sont un complément à la convention de Genève qu’elle modifie sur certains points et complète par d’autres.
• Concordat : normalement réservé aux accords du Saint-Siège par tradition historique.
• Procès-verbal : signal l’origine de l’accord, cela signifie qu’il y a eu des discussions est qu’un procès-verbal a été rédigé. Il montre l’origine de l’accord, au fond, ce sont des résumés d’une négociation signée et donc rehaussé dans un accord.

En droit, chaque mot compte et rien n’est interchangeable ou presque.

Le régime juridique, en revanche, est le même, cependant il y a des distinctions légères.Le vocabulaire n’apporte pas de différences de traitement mais indique les nuances dans le type de texte.

Il y a quatre éléments constitutifs, quatre points « à checker » pour voir si un texte déterminé constitue un accord dans le sens du droit international ; ces quatre éléments sont cumulatifs, ce qui signifia qu’on doit vérifier l’existence des quatre. Si l’un d’entre eux fait défaut nous sommes confronté à un texte qui peut être de nature conventionnel mais ce n’est pas un accord au sens du droit international public :

1. Il doit y avoir des volontés concordantes : un accord est toujours basé sur un accord de convergence de volontés entre les différentes parties. Il faut que les sujets, en principe, tombent d’accord sur quelque chose, il faut un minimum de dénominateurs communs. Si, en revanche, l’accord ne peut être obtenu sur aucun point parce que les divergences continues jusqu’à la fin, alors nous avons à faire à un dissentiment. Ce point est évidement mais il ne faut pas l’oublier notamment pour ce qui est des accords oraux et il en va exactement de la même en droit interne.
2. Pour conclure un accord de droit international il faut un sujet de droit international :une autorité revêtue de la personnalité juridique de droit international. Il est assez naturel que les accords d’un ordre juridique donné soient conclus par des sujets de cet ordre juridique là. Les sujets du droit international sont un domaine déjà abordé, ce sont les États mais notamment d’autres qui peuvent conclure des accords internationaux en vertu du droit international public. Le seul sujet du droit international tellement limité dans ses pouvoirs qu’il ne peut conclure des traités est l’individu que nous sommes.L’individu peut jouir de certains droits en vertu du droit international. Il peut aussi se voir imposé certaines obligations. Cependant, l’individu ne peut exercer que ses droits de l’homme qu’on lui donne et qui sont gravés autant que des obligations pénales qu’on lui impose, il n’est pas un sujet politique avec une autonomie d’action et ne peut dès lors conclure des accords internationaux. Lorsque les entreprises ou des individus physiques concluent un contrat de concession avec un État de concession, on conclut en tant qu’investisseur un contrat avec un autre État conventionnel et contraignant mais non pas basé sur le droit international. Les parties vont faire un choix de droit en choisissant un ordre juridique autre que le droit international. Les parties peuvent évidemment choisir de soumettre ce contrat en vertu des principes du droit international parce qu’ils l’on appelé mais spontanément cet accord est en dehors du droit international.
3. Un accord au sens du droit international doit produire des effets de droit dit aussi « effets juridiques » ; s’il n’en produit pas c’est que ce n’est pas un accord dans le sens de juridiquement contraignant.Évidemment, les accords en vertu du droit international sont volontairement en vertu du droit. Ici ce n’est pas le cas, il peut y avoir certaines ententes entre des État, ce ne sont pas des accords mais des actes concertés non-conventionnels. On nous signale qu’il s’agit d’un acte concerté mais qui est non-conventionnel dans le sens qu’il ne lie pas. On parle également d’accords politiques ainsi que de« gentleman agreement ». Toute une série d’exemples de tels accords sont par exemple l’acte final des accords d’Helsinki de 1905 dont est issu l’OSCE. L’acte final de la conférence d’Helsinki est faite comme un traité mais ce n’est pas un traité parce que les états ne souhaitent pas se lier juridiquement, ils souhaitent assumer des obligations politiques. Cela signifie que les États estiment que ces obligations doivent rester dans le domaine du politique et qu’en cas de violation les mécanismes juridiques tel que la responsabilité ne doivent pas être mis en œuvre ; les États ne sont pas obligés de conclure des traités mais ils s’engagent sur un plan purement politique.
4. L’accord doit être gouverné par le droit international public : afin que ce soit un accord, le droit qui gouverne cet accord doit être le droit international public. Nous avons, par exemple, toute une série d’accords entre gouvernements qui sont juridiquement contraignants ayant des effets de droit conclu par des États. Les trois premières conditions sont réunies pourtant il ne s’agit pas d’accord internationaux au sens juridique car le droit applicable est un autre que celui de l’ordre international ; cela peut être le droit commercial international ou le droit suisse. Les États le fond parce qu’il y a des domaines qui ne sont pas politiques. Un État peut vendre à un autre État un avion, un navire ou du papier, pour échanger un avion on peut conclure un traité mais cela n’en vaut pas la peine car cela a une solennité. Si les États le souhaitent, ils peuvent conclure des accords ne choisissant un autre ordre juridique qui ne soient pas le droit international.

Ce sont les quatre conditions du droit international général. On entend par là les règles générales sur l’existence des accords. Cependant il peut y avoir des règles particulières.La Convention de Vienne sur le droit des traités est la codification du droit des traités. Si nous avons des traités ou un accord, nous pouvons nous poser des questions juridiques sur cet accord récurrentes est importantes. Ainsi, la commission du droit international a proposée d’élaborer une convention qui contient toutes les informations autour des traités. La Convention de Vienne est le droit des traités mais ne s’applique qu’à certains traités car il régit la vie de certains traités.

Dans la Convention de Vienne, nous sommes dans le domaine des traités et qui ne s’applique qu’aux textes, qu’aux accords écrits. Rien que par cela, nous pouvons avoir des divergences entre le droit général et des définitions particulières contenues comme par exemple dans la Convention de Vienne. Cette différence signifie qu’un accord au sens du droit général permet de distinguer les accords.En revanche pour pouvoir appliquer la Convention de Vienne, il faut que le traité en cause remplisse les conditions de cette convention sinon elle ne lui est pas appliquée. Cependant, le droit coutumier est applicable car il relève d’un accord en vertu du droit international.

Il existe une articulation entre le droit coutumier qui est général, mais si on a du droit particulier le droit coutumier devient une lex speciali.

La Convention de Vienne s’applique aux traités. Dans l’article 2 de la Convention devienne de1969 sont définie des expressions - L’expression « traité » s’entend d’un accord international conclu par écrit entre États et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière.-

Il y a deux éléments qui sautent aux yeux et qui se différencient. Cette convention ne régit dès lors que les accords conclus par écrit sinon elle ne s’applique pas ainsi qu’à un accord oral. Ainsi la Convention de Vienne est plus restrictive que le droit général. En d’autres termes, pour pouvoir appliquer la Convention de Vienne, il faut quatre conditions :

1. un accord
2. qui soit écrit
3. conclu entre États
4. mais avant tout elle doit avoir été ratifiée par les États contractants. Par exemple un traité sur les investissements ne sera valable dans le contexte de la Convention de Vienne que si les contractants l’ont ratifiée.

La deuxième Convention de Vienne de 1986 a été conclu pour régir les traités conclus entre des États et des organisations internationales et des traités conclus entre organisations internationales. La convention de 1986 concerne les traités entre États et organisations internationales, ou États entre États,ou organisations internationales entre organisations internationales. Par exemple,le traité conclu entre la Suisse et les Nations-Unies quant-au siège des Nations-Unies à Genève.

La Convention de 1986 n’est pas encore entrée en vigueur parce qu’elle n’a pas encore reçue le nombre de ratifications suffisant. Pour les accords entre État, on applique la Convention de 1969 tandis que pour les organisations internationales, on applique la Convention de 1986 mais comme elle n’est pas entrée en vigueur, on applique le droit coutumier.

Si nous faisons tout cela, c’est parce que le régime juridique est potentiellement diffèrent. En droit coutumier, ce ne sont peut-être pas les mêmes règles, mais en même temps, la situation est assez simple comme en DIH. Dans les traités, nous sommes chanceux car ce sont les mêmes règles, c’est-à-dire que si on prend le droit coutumier ou l’une des conventions dans les grandes lignes, nous avons de règles identiques.

La convention de 1969 a photographiée la pratique des États tandis que la convention de 1986 s’est alignée sur celle de 1969. Il est toujours important de déterminer à quel titre s’applique quoi. Il faut toujours vérifier à quel titre on peut l’appliquer soit en tant que règle du droit coutumier ou comme une convention entre États.Sur le fond en ce qui concerne le droit des traités, on aboutit aux mêmes règles,ce qui facilite la tâche.

C’es tune circonstance heureuse dans le droit des traités mais ce n’est pas toujours le cas. Le cas coutumier n’est pas entièrement aligné.

Nous savons maintenant ce qu’est un traité et un accord mais il y a souvent une impression chez les philistins qu’un traité doit toujours être très solennel et formaliste, que l’on conclut un traité avec des procédures longues. La ritualisation relève des traités importants pour marquer la solennité parce que c’est politiquement utile.

Cependant, le droit des traités ne prévoit aucune règles à cet égard, ce qui compte est la volonté des États. Le droit des traités est totalement souple sur les questions de forme. Le droit des traités est souverain et adulte.

Dans l’affaire du plateau continental de la mer Égée portée devant la cour de justice en 1978, la question juridique est des avoir si un traité peut être conclu dans le cadre d’un communiqué de presse.Il y a une condition très particulière pour porter un procès devant la Cour Internationale de Justice ; il faut le consentement de toutes les parties en présence, il faut un accord, un consentement. La question est de savoir si un communiqué de presse conjoint des deux ministres pouvait être un accord au sens du droit international parce que s’il était un accord il aurait pu fonder la compétence de l’accord ; il était dit que si les ministres ne pouvaient trouver d’accord la cour pouvait être saisi. Dès lors, le contenu de cet accord était un consentement mais pour que la compétence de la cour puis se être donnée, il fallait vérifier si ce communiqué de presse était un accord conjoint. Ce n’est qu’après un accord juridiquement contraignant qu’on peut fonder la clémence de la Cour.

En 1978, la Cour a répondue d’une manière orthodoxe en disant qu’il n’y a aucuns motifs de penser qu’un communiqué de presse conjoint puisse parfaitement être un accord international. La Cour n’eut besoin d’aller plus loin parce qu’elle a estimée qu’il n’y avait pas dans l’accord un engament d’accepter la juridiction de la Cour,il y avait seulement un accord d’envisager à aller à la Cour dans un accord ultérieur. Pour résumer, un communiqué de presse conjoint peut parfaitement être un accord.

Dans l’affaire de délimitation territoriale entre le Qatar et le Bahreïn, la même question s’est reposée presque exactement dans les mêmes modalités. Il s’agissait d’un procès-verbal de négociation signé. Les deux États avaient négociés sur des questions de délimitation.L’Arabie Saoudite avait été là pour faire les bons offices de la médiation est avait aussi envoyé un secrétaire afin de régie les procès-verbaux. Suite aux discussions, les ministres des affaires étrangères avaient signés les procès-verbaux. En1993, la Cour a estimé que les procès-verbaux signés par les ministres des affaires étrangères sont des traités informels mais valides, d’autre part elle a estimé que le contenu était tel que la Cour pouvait s’impliquer sur le sujet.

Un traité peut être traité de manière totalement informelle. On vérifiera seulement si les États avaient la volonté de conclure un instrument juridiquement contraignant ou si on peut interpréter un texte comme signifiant qu’ils ont acceptés un accord juridiquement contraignant.

Quand on est ministre des affaires étrangères, il faut faire attention à ce qu’on signe. Le formalisme n’est pas nécessaire, c’est une question discrétionnaire, on laisse le choix aux États.

Conclusion

Dans la conclusion des traités, il y a toute une série de questions purement politique comme la conduite des négociations prévoyant des règles cadre, très éloignées du détail de la négociation, il s’agit de maintenir l’utilité de la négociation. C’est une question que l’on doit laisser à la politique.

Il y a toute une question pratique concernant la conclusion des traités. Il y a une première question de grande importance à savoir qui peut négocier un traité.

Négociation et signature

Les traités sont généralement négociés, il y a toujours des discussions préalables même pour un petit traité signé lors d’un diner. Il y a des situations très différentes entre des traités multilatéraux et des traités bilatéraux négociés un minimum.

Il se pose toujours la question de savoir qui peut conclure, c’est négocier et signer le texte, il en va de la sécurité juridique ; il faut voir et déterminer les personnes autorités. La question est régit par le droit international mais s’en remet partiellement au droit interne. C’est-à-dire que le droit international contient certaines règles, pour le reste il s’en remet au droit interne.

Les personnes que le droit international désigne comme tel, ayant toujours le pouvoir de conclure un traité pour un État par une signature sont mentionné à l’article 7§2 a. de la Convention de Vienne dévolue aux pleins pouvoirs : « Les chefs d’État, les chefs de gouvernement et les ministres des affaires étrangères, pour tous les actes relatifs à la conclusion d’un traité »

Cela signifie que le chef de l’État est traditionnellement la personne habilitée à conclure des traités, le chef de gouvernement que l’on peut qualifié de premier ministre ainsi que le ministre des affaires étrangères,peuvent toujours engager l’État.

C’est ainsi que la Cour Permanente en 1933 eu une affaire particulière concernant le Groenland oriental : il y eu un accord entre la Norvège et le Danemark à travers un simple accord conclu par les ministres des affaires étrangères. La Cour a estimé que cet accord lié la Norvège parce que son ministre des affaires étrangères était habilité à prendre des engagements pour son État.

Quant-aux autres personnes, en règle générale, on retombe dans le premier paragraphe de l’article 7, ces autres personnes ne peuvent négocier pour un État que si on leur confère les pleins pouvoirs.Si la Suisse décide d’envoyer quelqu’un négocier un traité pour la Suisse, une lettre selon des formes doit signifier qu’une personne ale droit de représenter la Suisse dans le cadre de la conférence démontrant qu’il est le représentant de l’État pouvant dès lors signer l’accord en vertu de ce qui lui a été autorisé en vertu des plein pouvoirs, ces pleins pouvoir doivent aussi être notifié aux autre parties.

Trois personnes sont toujours habilitées et un quatrième peut être autorisé par une lettre de plein pouvoir.

Il y a encore une évolution, la Cour a dit ; cela correspond à une pratique de plus en plus courante, dans le droit international, les ministres de ressort on le droit de conclure des traités dans leur domaine de compétence. Par exemple le ministre de l’environnement va dans des conférences pour l’environnement et signe des accords pour son État. C’est une évolution récente qui pose toute une série de problèmes juridiques. Dans le cas des affaires armées entre le Congo et le Rouanda, au paragraphe 47 de l’arrêt de 2006, est expliqué l’élargissement de la pratique et dans quel cas les ministres de ressort peuvent conclure des traités,il est habilité à négocier et à signer.

Convention de Vienne de 1969

Article 7

PLEINS POUVOIRS

1. Une personne est considérée comme représentant un État pour l’adoption ou l’authentification du texte d’un traité ou pour exprimer le consentement de l’État à être lié par un traité :

a) Si elle produit des pleins pouvoirs appropriés; ou

b) S’il ressort de la pratique des États intéressés ou d’autres circonstances qu’ils avaient l’intention de considérer cette personne comme représentant l’État à ces fins et de ne pas requérir la présentation de pleins pouvoirs.

2. En vertu de leurs fonctions et sans avoir à produire de pleins pouvoirs, sont considérés comme représentant leur État :

a) Les chefs d’État, les chefs de gouvernement et les ministres des affaires étrangères, pour tous les actes relatifs à la conclusion d’un traité;

b) Les chefs de mission diplomatique, pour l’adoption du texte d’un traité entre l’État accréditant et l’État accréditaire;

c) Les représentants accrédités des États à une conférence internationale ou auprès d’une organisation internationale ou d’un de ses organes, pour l’adoption du texte d’un traité dans cette conférence, cette organisation ou cet organe.

Adoption

Dans les négociations bilatérales, il n’y a pas de règles prescrites, il y a une souplesse totale. Ce seront les personnes délégués ou les ministres qui signeront le traité. Dans le cas d’un traité multilatéral c’est beaucoup plus complexe.Un texte négocié dans le cadre d’une organisation internationale ou d’une conférence,on peut avoir jusqu’à 190 État dans une telle conférence, dans ce cas ce qui est important est d’authentifier le texte adopté.

Lorsque qu’on est deux on peut voir sur quoi on travail. Dans le cas d’une conférence internationale où circule des milliers de textes avec des amendements jusqu’à la dernière minute, on comprend bien qu’il est capital d’authentifier le texte.

On procède à l’adoption du texte, cela veut dire que lorsqu’on est arrivé à un accord, que les compromis sont faits, on met le texte au vote. Le président va vérifier si la majorité requise est atteinte, souvent c’est la règle des deux-tiers ou de la majorité simple. Si la majorité est atteinte, le texte est adopté mais c’est à partir de maintenant que plus personne ne peut l’argumenter.

Les délégations passent devant le président pour parapher le texte afin de l’authentifier. Le président a le texte original paraphé page par page par les délégations pour signifier que toutes les pages ont été vues. Sur la dernière page, le délégué signe, parfois elle peut être différée si le ministre doit signer et qu’il n’est pas présent.À ce moment le texte est adopté et authentifié.Dès lors, la négociation est finie, le texte ne peut plus être modifié.

Lorsque le texte est signé, cela a certains effets juridiques. La signature a certains effets juridiques conférant un statut juridique au texte alors qu’avant elle n’est qu’un projet. Avec l’adoption, cela devient un texte conventionnel mais la signature rehausse son statut car certains effets juridiques s’en suivront.

Il y en a notamment deux. Ce qui est le plus important est qu’il y ait un effet inexistant.Le texte signé ne lie pas les États,il n’est ni en vigueur et en même temps l’État n’a pas accepté à être lié parle texte, la signature ne rend pas le texte contraignant.Exceptionnellement la signature lie lesÉtats que si le traité est conclu dans le cas d’une procédure dite « simplifiée »ou courte. À vrai dire, ce n’est pas seulement une signature mais une signature et une ratification en même temps. Les États se sont accordés sur ne pas ratifier séparément le traité mais de le ratifier uni actum, ainsi la signature vaut ratification.

Cela n’est pratiquement jamais le cas mais plus d’une fois dans le cadre de traités bilatéraux lorsque les ministres peuvent engager directement leur États, cela vise à ne pas accumuler les actes pour rien.

Dans les conventions multilatérales c’est plus solennel, la ratification est plus tard, la signature ne lie pas. La signature simple : quel est son effet juridique ?

1. avec la signature, les dispositions transitoires entrent immédiatement en vigueur :au moment où le traité est signé, les disposition scontenues dans les clauses finales et qui attraits au processus de la mise en œuvre de la convention entre en vigueur. En 1998, un traité est conclu sur laCour Pénal Internationale à Rome – il est évident qu’on ne va pas attendre que le traité entre en vigueur pour s’interroger sur sa création. Les mesures préparatoires sont prévus dans les dispositions transitoires, elles mènent à la ratification à moins qu’elles n’en stipulent explicitement elles sont applicable au moment de la signature. Si on a signé on a signalé qu’on a une disposition favorable envers la convention.
2. Le deuxième effet est juridiquement beaucoup plus complexe renvoyant à l’article 18 de la Convention de Vienne. il prévoit que lorsqu’on signe un traité, en tant que signataire, on a l’obligation de ne pas vider le traité de son objet et de son but avant qu’il entre en vigueur. Il est impossible de faire des actes qui le sabordent le vidant de son sens. Par exemple, on conclut un traité entre l’état A et B en vertu duquel les deux États s’engagent à réduire les droit de douanes sur les tomates de 50% entrant en vigueur en janvier 2014.L’État A se dit, le 31 décembre je vais doubler mes tarifs douaniers pour que lors de l’entrée en vigueur du traité, les tarifs douaniers n’aient pas changés,alors que l’état B, de bonne foi, va diviser par deux ses droit de douane signifiant qu’il y eu un comportement de mauvaise foi de A. Ainsi le traité est vidé se portée. Cependant, il peut être difficile de déterminer ce que l’article 18établie et ce qu’il n’établit pas.

Convention de Vienne

Article 18

OBLIGATION DE NE PAS PRIVER UN TRAITÉ DE SON OBJET ET DE SON BUT AVANT SON ENTRÉE EN VIGUEUR

Un État doit s’abstenir d’actes qui priveraient un traité de son objet et de son but :

a) Lorsqu’il a signé le traité ou a échangé les instruments constituant le traité sous réserve de ratification, d’acceptation ou d’approbation, tant qu’il n’a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie au traité; ou 129 Traités

b) Lorsqu’il a exprimé son consentement à être lié par le traité, dans la période qui précède l’entrée en vigueur du traité et à condition que celle-ci ne soit pas indûment retardée.

Ratification

Le traité signé ne lie pas les parties et encore moins ne met-il en vigueur. Dans les articles 11 et suivants de laConvention de Vienne de 1969, la ratification est le consentement à être définitivement lié par le traité.

Puisque la ratification ne coïncide pas nécessairement avec la signature, cela veut donc dire qu'un État a un certain temps pour réfléchir s’il veut être lié ou non par ce traité. S’il le souhaite il va le ratifier.

Il y a un temps de réflexion ; les États qui négocient savent à quoi s’en tenir. Le temps de réflexion vient des institutions démocratiques en provenance du droit interne.À l’époque des rois, la signature valait ratification. Avec l’avènement des régimes républicains, la situation a changée. Dès lors, c’est l’exécutif qui négocie et ratifie le traité. Si donc tout le processus de conclusion du traité jusqu’au choix d’être partie à ce traité est dans les mains de l’exécutif, cela voudrait dire que l’exécutif pourrait prendre des décisions de très grande importance pour la vie nationale sans que l’organe démocratiquement élu et représentant le peuple n’aurait son mot à dire.

Tous les États républicains et en tout premier lieu les États-Unis d’Amérique ont à chaque fois demandée qu’ils puissent signer et référer, décider plus tard s’ils désirent être liés car il faut consulter avant.Le législateur doit donner le « feu vert ». On signe act referendum. Voilà la raison du temps de réflexion. Chez les États le souci est la participation démocratique ; c’est un souci de droit interne.

La ratification du point de vue du droit international renvoie aux articles 11, 12, 13 et 14 de la Convention de Vienne. La ratification est le consentement définitif à être lié, mais la ratification du point de vue du droit international est une lettre qu’envoi l’exécutif,quelqu’un au ministère des affaires étrangère va envoyer une lettre au dépositaire du traité qui est le fonctionnaire élu par les états contractants pour gérer le traité. La ratification s’exprime doncpar une lettre envoyée au dépositaire qui dit qu’après en avoir référée au niveau interne, l’État X consent à être lié définitivement au traité.

Convention de Vienne

Article 11

MODES D’EXPRESSION DU CONSENTEMENT À ÊTRE LIÉ PAR UN TRAITÉ

Le consentement d’un État à être lié par un traité peut être exprimé par la signature, l’échange d’instruments constituant un traité, la ratification, l’acceptation, l’approbation ou l’adhésion, ou par tout autre moyen convenu.

Article 12

EXPRESSION, PAR LA SIGNATURE, DU CONSENTEMENT À ÊTRE LIÉ PAR UN TRAITÉ

1. Le consentement d’un État à être lié par un traité s’exprime par la signature du représentant de cet État :

a) Lorsque le traité prévoit que la signature aura cet effet;

b) Lorsqu’il est par ailleurs établi que les États ayant participé à la négociation étaient convenus que la signature aurait cet effet; ou

c) Lorsque l’intention de l’État de donner cet effet à la signature ressort des pleins pouvoirs de son représentant ou a été exprimée au cours de la négociation.

2. Aux fins du paragraphe 1 :

a) Le paraphe d’un texte vaut signature du traité lorsqu’il est établi que les États ayant participé à la négociation en étaient ainsi convenus;

b) La signature ad referendum d’un traité par le représentant d’un État, si elle est confirmée par ce dernier, vaut signature définitive du traité.

Article 13

EXPRESSION, PAR L’ÉCHANGE D’INSTRUMENTS CONSTITUANT UN TRAITÉ, DU CONSENTEMENT À ÊTRE LIÉ PAR UN TRAITÉ

Le consentement des États à être liés par un traité constituer par les instruments échangés entre eux s’exprime par cet échange :

a) Lorsque les instruments prévoient que leur échange aura cet effet; ou

b) Lorsqu’il est par ailleurs établi que ces États étaient convenus que l’échange des instruments aurait cet effet.

Article 14

EXPRESSION, PAR LA RATIFICATION, L’ACCEPTATION OU L’APPROBATION, DU CONSENTEMENT À ÊTRE LIÉ PAR UN TRAITÉ

1. Le consentement d’un État à être lié par un traité s’exprime par la ratification :

a) Lorsque le traité prévoit que ce consentement s’exprime par la ratification;

b) Lorsqu’il est par ailleurs établi que les États ayant participé à la négociation étaient convenus que la ratification serait requise;

c) Lorsque le représentant de cet État a signé le traité sous réserve de ratification; ou

d) Lorsque l’intention de cet État de signer le traité sous réserve de ratification ressort des pleins pouvoirs de son représentant ou a été exprimée au cours de la négociation.

2. Le consentement d’un État à être lié par un traité s’exprime par l’acceptation ou l’approbation dans des conditions analogues à celles qui s’appliquent à la ratification.

On croit souvent que c’est le parlement qui ratifie un traité, ce qui n’est peut-être pas faux du point de vue droit constitutionnel. En fait le parlement autorise la ratification.

Par exemple on ratifie un traité et on le signe marquant la fin de la procédure de négociation.Ensuite les négociateurs se dispersent. Vient la phase des consultations interne,le droit international n’a rien à dire, c’est une question de droit interne.Admettons que le traité fictif signé, le négociateur le prend avec lui et rentre dans l’État X. L’État prévoit que le texte doit être soumis au parlement pour que celui-ci débatte et déicide si le traité est bon pour l’État ou non.Le texte est discuté et on passe au vote. Si le parlement estime que le traité est suffisamment bon par un vote majoritaire,alors le parlement a donné le « feu vert » pour que l’exécutif le ratifie.Dans pratiquement aucun État du monde l’exécutif est obligé de ratifier quand le parlement a dit « oui ».

L’exécutif a toujours une marge de décision. Si un évènement impromptu survient, l’exécutif peut freiner la ratification et attendre. Par conséquent, le parlement ne ratifie pas le traité du point de vue du droit international, il l’autorise. Le droit constitutionnel utilise le terme « ratification » de manière différente. Si le parlement ou le peuple n’autorise pas la ratification, à ce moment-là l’exécutif est tenu de ne pas ratifier et va notifier au dépositaire qu’il ne sera tenu d’être partie au traité parce qu’il n’a pas réussi à obtenir l’approbation parlementaire.

Le temps de réflexion est une question qui dépend du droit interne ;si l’approbation parlementaire n’est pas nécessaire on peut ratifier au moment de la signature qui s’appelle la « procédure de conclusion courte ». Ainsi on évite l’incertitude, les flottements,le risque d’adopter des traités et attendre des dizaines d’années pour que les États ratifient rendant les traités obsolètes et ruineux.

Toujours est-il que c’est incombé à la démocratie et à la séparation des pouvoirs que revient le temps de réflexion. 'Si le droit interne autorise directement à ratifier cela facilite les choses.Cependant c’est le cas de la très grande majorité des traités car ils concernent des conditions subalternes et techniques, des « traités sur des bagatelles », des objets d’importance mineure. Ce genre de traités peut être conclu y compris en Suisse ou ils peuvent être conclu directement.

Quid si l’exécutif ratifie s’il n’avait pas du ?

Par exemple on soumet le texte au parlement qui n’autorise pas la ratification et l’exécutif ratifie quand même ou encore si le parlement dit « oui » et l’exécutif ratifie mais en réalité il n’y avait pas le quorum nécessaire lors du vote. C’est une question de validité du traité.

Convention de Vienne

SECTION 2. NULLITÉ DES TRAITÉS

Article 46

DISPOSITIONS DU DROIT INTERNE CONCERNANT LA COMPÉTENCE POUR CONCLURE DES TRAITÉS

1. Le fait que le consentement d’un État à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet État comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale.

2. Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout État se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle et de bonne foi.

Nous distinguons entre la ratification et l’adhésion à un traité dit aussi l’ « accession à un traité ». Quel est le sens de cette distinction ?

Le résultat des deux est le même, c’est à chaque fois le consentement définitif par ailleurs à être lié par le traité. Le résultat est donc que l’État qui adhère ou qui ratifie est lié par le traité. Puisque ce n’est pas en aval que se situe la distinction elle doit se situer en amont. Le juriste a souvent un motif pour distinguer le mot.

La distinction est de savoir qui a titre à faire un acte ou autre. La ratification est réservée aux États ayant participés à la négociation du traité. La ratification constitue pour eux un droit, un État qui a participé à la négociation peut devenir partie au traité, il n’est pas obligé de le devenir mais a un droit à le ratifier même 20 ans après. En revanche les États qui n’ont pas participé à la négociation,les États-tiers, peuvent devenir partie à la convention aux conditions que le traité leur fera. Les traités bilatéraux sont en principe fermés, même des conventions multilatérales sont plus ou moins ouvertes. Le Traité de l’AtlantiqueNord n’est pas aussi ouvert que cela, il faut regarder dans le traité lui-même qui va dire dans quelles conditions un autre État peut accéder ou adhérer au traité.S’il n’y a pas de précisons, cela signifie que l’adhésion est soumise au consentement de toutes les autres parties au traité.

Cela devient une faculté que si le traité lui accorde. Par la suite il devient un État lié par le traité, sans adhésion il n’y a pas de distinction.

Nous assurons que le traité a été fortuné, il est ratifié. Maintenant il s’agit devoir quand il va entrer en vigueur renvoyant à l’article 24 de la convention deVienne de 1969.

Convention de Vienne

SECTION 3. ENTRÉE EN VIGUEUR DES TRAITÉS ET APPLICATION À TITRE PROVISOIRE

Article 24

ENTRÉE EN VIGUEUR

1. Un traité entre en vigueur suivant les modalités et à la date fixées par ses dispositions ou par accord entre les États ayant participé à la négociation.

2. A défaut de telles dispositions ou d’un tel accord, un traité entre en vigueur dès que le consentement à être lié par le traité a été établi pour tous les États ayant participé à la négociation.

3. Lorsque le consentement d’un État à être lié par un traité est établi à une date postérieure à l’entrée en vigueur dudit traité, celui-ci, à moins qu’il n’en dispose autrement, entre en vigueur à l’égard de cet État à cette date.

4. Les dispositions d’un traité qui réglementent l’authentification du texte, l’établissement du consentement des États à être liés par le traité, les modalités ou la date d’entrée en vigueur, les réserves, les fonctions du dépositaire, ainsi que les autres questions qui se posent nécessairement avant l’entrée en vigueur du traité, sont applicables dès l’adoption du texte.

Entrée en vigueur

Un traité n’entre pas en vigueur dès qu’il a été ratifié. Avec la deuxième ratification, le traité peut entrer en vigueur lorsqu’il y a deux parties, mais s’il a vocation à lier tous les États du monde, la question est autre. Dans les disposions finales sont expliqué quand le traité entre en vigueur.

Dans les traités bilatéraux on oublie généralement ces clauses mais s’il n’y a pas de clauses particulières, on estime que c’est au moment de la deuxième ratification que le traité entre en vigueur lors de l’échange des instruments de ratification.

Pour les conventions multilatérales ouvertes, celles qui ont vocation à avoir beaucoup d’États parties, la règle s’est peu à peu cristallisée dans les temps moderne d’avoir 60 ratifications plus un certain laps de temps applicabilité. C’est au moment de la soixantième ratification plus le premier du mois suivant.

Convention de Vienne

Article 84

ENTRÉE EN VIGUEUR

1. La présente Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra la date du dépôt du trente-cinquième instrument de ratification ou d’adhésion.

2. Pour chacun des États qui ratifieront la Convention ou y adhéreront après le dépôt du trente-cinquième instrument de ratification ou d’adhésion, la Convention entrera en vigueur le trentième jour après le dépôt par cet État de son instrument de ratification ou d’adhésion.

Il y a une autre possibilité qui est de faire entrer en vigueur le traité provisoirement c’est-à- dire qu’on l’a signé et qu’on attend sa ratification. Si on estime que cela est fâcheux parce que le traité est urgent et qu’on a intérêt àle faire entrer en vigueur tout de suite, d’ailleurs l’article 25 prévoit que cela peut se faire.

Convention de Vienne

Article 25

APPLICATION À TITRE PROVISOIRE

1. Un traité ou une partie d’un traité s’applique à titre provisoire en attendant son entrée en vigueur :

a) Si le traité lui-même en dispose ainsi; ou

b) Si les États ayant participé à la négociation en étaient ainsi convenus d’une autre manière.

2. A moins que le traité n’en dispose autrement ou que les États ayant participé à la négociation n’en soient convenus autrement, l’application à titre provisoire d’un traité ou d’une partie d’un traité à l’égard d’un État prend fin si cet État notifie aux autres États entre lesquels le traité est appliqué provisoirement son intention de ne pas devenir partie au traité.

Il peut y avoir un accord partiel provisoire du traité ou quelques États s’accordent entre eux afin d’appliquer une partie du traité seulement. Tout tourne toujours autour de l’accord des États en cette matière. Si on ne ratifie pas, il y a des difficultés comme celle de revenir sur de dispositions créées alors qu’elles avaient été faite en conformité au droit.

L’article 102 de la Charte des Nations-Unis est applicable à tous les États membres prévoyant que lorsqu’un traité est convenu et entré en vigueur, les États signataire sont obligation de l’enregistrer au service des traités des Nations-Unies à NewYork. Comme on publie les lois au niveau interne,on les publie au niveau international.

Charte des Nations-Unies

CHAPITRE XVI : DISPOSITIONS DIVERSES

Article 102

1. Tout traité ou accord international conclu par un Membre des Nations Unies après l'entrée en vigueur de la présente Charte sera, le plus tôt possible, enregistré au Secrétariat et publié par lui.

2. Aucune partie à un traité ou accord international qui n'aura pas été enregistré conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent Article ne pourra invoquer ledit traité ou accord devant un organe de l'Organisation.

En dernier lieu, les traités ne s’appliquent pas rétroactivement, ils s’appliquent aux faits,aux circonstances et aux évènements qui ont lieu à partir du moment de sa conclusion. Ils ne s’appliquent pas aux faits et circonstances antérieures à son entrée en vigueur.

L’entrée en vigueur peut dépendre. La convention entre en vigueur à la date indiquée déterminée dans la clause ; pour les États y accédant plus tard, le traité entre en vigueur à une date ultérieure.

La non-rétroactivité doit se déterminer en fonction de l’entrée en vigueur pour chaque État. Ce n’est pas une règle impérative car les États peuvent s’accorder mais doivent règlementer cette décision. Ils doivent expressément le dire ou le vouloir de manière à ce qu’on puisse dire dans l’interprétation qu’il y eut une volonté de la part des États d’appliquer une convention rétroactivement. Dans certaines matières du droit international on ne peut appliquer des règles rétroactivement. Nullum crimen sine lege, c’est un acte de garantie.

Enfin,il n’y a pas de question de non-rétroactivité pour le droit coutumier. La rétroactivité est une question de droit conventionnel. Le droit coutumier, à partir du moment où la règle est établie, s’applique à tous lesÉtats. Elle ne rétroagie pas mais lie tous les États.Les évènements antérieurs à la naissance de la règle coutumière ne sont pas tenus en compte. Il n’y a qu’une seule date critique, la règle couvre tous les évènements à partir de sa naissance.

Réserves

C’est une spécificité des traités internationaux, il n’y a rien de comparable dans les contrats du droit interne. On trouve les règles sur les réserves dans les articles 19 à 23 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Par la suite la commission du droit international a planchée sur la question, cela a abouti à l’adoption d’un texte non-contraignant ou la commission rappelle les règles en matière de réserve.

Convention de Vienne

SECTION 2.

Article 19

FORMULATION DES RÉSERVES RÉSERVES

Un État, au moment de signer, de ratifier, d’accepter, d’approuver un traité ou d’y adhérer, peut formuler une réserve, à moins :

a) Que la réserve ne soit interdite par le traité;

b) Que le traité ne dispose que seules des réserves déterminées, parmi lesquelles ne figure pas la réserve en question, peuvent être faites; ou

c) Que, dans les cas autres que ceux visés aux alinéas a et b, la réserve ne soit incompatible avec l’objet et le but du traité.

Article 20

ACCEPTATION DES RÉSERVES ET OBJECTIONS AUX RÉSERVES

1. Une réserve expressément autorisée par un traité n’a pas à être ultérieurement acceptée par les autres États contractants, à moins que le traité ne le prévoie.

2. Lorsqu’il ressort du nombre restreint des États ayant participé à la négociation, ainsi que de l’objet et du but d’un traité, que l’application du traité dans son intégralité entre toutes les parties est une condition essentielle du consentement de chacune d’elles à être liée par le traité, une réserve doit être acceptée par toutes les parties.

3. Lorsqu’un traité est un acte constitutif d’une organisation internationale et à moins qu’il n’en dispose autrement, une réserve exige l’acceptation de l’organe compétent de cette organisation.

4. Dans les cas autres que ceux visés aux paragraphes précédents et à moins que le traité n’en dispose autrement :

a) L’acceptation d’une réserve par un autre État contractant fait de l’État auteur de la réserve une partie au traité par rapport à cet autre État si le traité est en vigueur ou lorsqu’il entre en vigueur pour ces États;

b) L’objection faite à une réserve par un autre État contractant n’empêche pas le traité d’entrer en vigueur entre l’État qui a formulé l’objection et l’État auteur de la réserve, à moins que l’intention contraire n’ait été nettement exprimée par l’État qui a formulé l’objection;

c) Un acte exprimant le consentement d’un État à être lié par le traité et contenant une réserve prend effet dès qu’au moins un autre État contractant a accepté la réserve.

5. Aux fins des paragraphes 2 et 4 et à moins que le traité n’en dispose autrement, une réserve est réputée avoir été acceptée par un État si ce dernier n’a pas formulé d’objection à la réserve soit à l’expiration des douze mois qui suivent la date à laquelle il en a reçu notification, soit à la date à laquelle il a exprimé son consentement a être lié par le traité, si celle-ci est postérieure.

Article 21

EFFETS JURIDIQUES DES RÉSERVES ET DES OBJECTIONS AUX RÉSERVES

1. Une réserve établie à l’égard d’une autre partie conformément aux articles 19, 20 et 23 :

a) Modifie pour l’État auteur de la réserve dans ses relations avec cette autre partie les dispositions du traité sur lesquelles porte la réserve, dans la mesure prévue par cette réserve; et b) Modifie ces dispositions dans la même mesure pour cette autre partie dans ses relations avec l’État auteur de la réserve.

2. La réserve ne modifie pas les dispositions du traité pour les autres parties au traité dans leurs rapports inter se.

3. Lorsqu’un État qui a formulé une objection à une réserve ne s’est pas opposé à l’entrée en vigueur du traité entre lui-même et l’État auteur de la réserve, les dispositions sur lesquelles porte la réserve ne s’appliquent pas entre les deux États dans la mesure prévue par la réserve.

Article 22

RETRAIT DES RÉSERVES ET DES OBJECTIONS AUX RÉSERVES

1. À moins que le traité n’en dispose autrement, une réserve peut à tout moment être retirée sans que le consentement de l’État qui a accepté la réserve soit nécessaire pour son retrait.

2. A moins que le traité n’en dispose autrement, une objection à une réserve peut à tout moment être retirée.

3. A moins que le traité n’en dispose ou qu’il n’en soit convenu autrement :

a) Le retrait d’une réserve ne prend effet à l’égard d’un autre État contractant que lorsque cet État en a reçu notification;

b) Le retrait d’une objection à une réserve ne prend effet que lorsque l’État qui a formulé la réserve a reçu notification de ce retrait.

Article 23

PROCÉDURE RELATIVE AUX RÉSERVES

1. La réserve, l’acceptation expresse d’une réserve et l’objection à une réserve doivent être formulées par écrit et communiquées aux États contractants et aux autres États ayant qualité pour devenir parties au traité.

2. Lorsqu’elle est formulée lors de la signature du traité sous réserve de ratification, d’acceptation ou d’approbation, une réserve doit être confirmée formellement par l’État qui en est l’auteur, au moment où il exprime son consentement à être liée par le traité. En pareil cas, la réserve sera réputée avoir été faite à la date à laquelle elle a été confirmée.

3. Une acceptation expresse d’une réserve ou une objection faite à une réserve, si elles sont antérieures à la confirmation de cette dernière, n’ont pas besoin d’être elles-mêmes confirmées.

4. Le retrait d’une réserve ou d’une objection à une réserve doit être formulé par écrit.

Le problème des réserves est un problème tout simple relevant du consentement possible. Il y a des traités où il n’est pas difficile de savoir qui doit y consentir. Dans le cas d’un traité bilatéral il est évident qu’il faille un consentement mutuel.Trouver un dénominateur commun entre 194États est ardu voire « diabolique ».

On peut donc négocier mais après on arrivera à un moment où rien ne va plus car on pourra toujours remettre en cause. Maintenant se pose la question de certains États non-satisfaits, quelques-uns seront radicalement en désaccord. Il y a des États qui vont dire que le compromis auquel nous sommes arrivé et acceptable mais il y a quelques articles même pas essentiels qui sont un problème énorme qui pourrait être par exemple contraire au droit constitutionnel ou un problème politique.

Se pose la question de savoir que faire des États qui disent qu’ils pourraient ratifier que s’ils pouvaient faire une exception ? Si on leur permet de faire des réserves, ils deviennent partie au traité mais certains articles ne font pas effet sans pour autant lâcher du lest sur l’essentiel.

Le problème est de trouver un consensus entre protéger l’intégrité du traité ou privilégier l’universalité du traité.

Si on est pour l’intégrité du traité, le traité en tant que tel ne peut être soumis à des réserves. Si en revanche on privilégie l’universalité du traité, il est impossible de mettre tous les États en accord sur tout. L’idée est d’en assurer une ratification plus importante en lâchant du lest sur des articles d’autant plus que les États peuvent retirer leurs réserves par la suite.

Avant la deuxième guerre mondiale la règle universelle était celle de l’intégrité des traités, on acceptait tout ou rien, on pouvait faire une réserve que si tous les États étaient d’accord. Après 1945, la règle est de privilégier l’universalité des traités en admettant les réserves. Aujourd’hui la règle générale est de pouvoir faire des réserves aux conventions.

On dit généralement que ce doit être des conventions multilatérales et non bilatérales. La pratique,cependant, montre que des réserves ont eu lieu dans des traités bilatéraux.Ce qu’on peut dire est qu’il est sûr que les réserves s’appliquent aux traités multilatéraux. Dans un traité multilatéral on doit tomber d’accord.

La deuxième chose importante à savoir est que les réserves doivent être au plus tard faites au moment de la signature ou de la ratification.Au moment de la ratification et de l’adhésion on donne son consentement définitif à être lié par le traité, les autres contractants doivent savoir à quoi on est obligé et à quoi on n’est pas obligé. Un État qui ne voudrait plus exécuter tel ou tel article ferrait que la convention ne lierait plus les État outrepassant l’adage pacta sunt servanda. Dans le cas de réserves,les autres participants peuvent objecter. Cela ne veut pas dire qu’on ne peut pas faire de réserves plus tard. C’est le cas de s’il y a un accord entre tous les États, aucun motif ne l’interdit.

Qu’est-ce qu’une réserve ?

Pour le savoir, il faut aller à la définition des termes employés à l’article 2 §1d) de la Convention de Vienne : « L’expression « réserve » s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation,faite par un État quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet État».

On voit que la réserve se distingue par les éléments suivants :

• C’est une déclaration unilatérale, chaque État lorsqu’il ratifie accède ou adhère au traité peut formuler en même temps une réserve.
• La réserve est formulée à ce moment-là dans la formulation de ratification envoyée au dépositaire qui va le notifier y compris la réserve aux autre États haut-contractants y compris les signataires.
• Le but et l’effet de la réserve sont d’exclure ou de modifier l’effet juridique.Ainsi la disposition X ou Y ne va pas s’appliquer selon les termes écrits dans le traité. On modifie la substance de ces dispositions.Elle ne s’appliquera pas dans la teneur qu’elle a dans le traité, on peut soit exclure l’application de cette disposition à son égard soit modifier légèrement un article à son propre égard puisqu’on assure une partie des obligations mais on en accepte une autre. Le traité ne s’appliquera pas de la même manière que si on n’avait pas fait la réserve.

Les déclarations interprétatives que les États ne se privent pas si souvent de faire lorsqu’ils ratifient ou adhèrent à un traité.Ce sont en principe des déclaration qui n’ont pas pour but de modifier la substance du traité ou de saisir la ratification pour que l’État fasse connaitre la manière dont il comprend la convention ou faire des déclaration politiques. La vraie déclaration interprétative est de dire comment on comprend la disposition.

En théorie il est clair, la déclaration interprétative se borne à projeter une certaine lumière sur l’article mais reste identique,cependant les États parfois jouent, ils font de réserves déguisées, n’osent pas faire de réserves ouvertes soit pour des raisons juridiques ou politiques.Parfois les déclarations interprétatives sont de réserves. Il faut dire que ce n’est pas le label qui compte, ce n’est pas parce que l’État va envoyer sa prise de position sous forme de réserve ou de déclaration interprétative. Il faut à chaque fois interpréter les traités ; la question est parfois subtile, cela dépend de l’interprétation du texte par l’État mais aussi de l’interprétation du texte du traité. Si cela mord sur la substance c’est une réserve.

Quand est-ce que les réserves sont admissibles ?

Le régime actuel prévu par la Convention de Vienne de 1969 aux articles 19 à 23 est un régime libéral en vertu duquel un État peut faire autant de réserves qu’il le souhaite, il y a la présomption et la liberté de faire des réserves. Il n’y a pas une limite formelle, c’est une limite de bon sens, si un État a trop de problèmes avec un traité il ne va pas le ratifier.

Il y a tout de même certaines règles sur l’admissibilité des réserves et notamment quelques-unes qui relèvent du droit conventionnel et d’autre du droit international général.

Par droit conventionnel on veut dire qu’à partir d’une convention on veut savoir si on veut faire des réserves. La première chose à faire pour éluder la question et de se dire que le traité lui-même a peut-être des dispositions sur la question que l’on doit suivre ;les parties contractantes ont pu prévoir. Si dans le traité il n’y a rien, dans d’autres traités il y a les choses ; il faut les suivre :

• traités qui interdisent complètement les réserves : les parties contractantes ont estimés que l’intégrité du traité pesait plus lourd que l’universalité de la ratification. Cela a été le cas par exemple de la convention sur le droit de la mer de 1982 à l’article 309 ou encore certaines conventions humanitaires comme la convention de Paris 1993 sur les armes chimiques à l’article 22 mais encore dans le cas des traités institutionnels.On peut faire des déclarations interprétatives mais non pas des réserves.

• l’interdiction de réserves sur certaines dispositions : on va ainsi définir un noyau dur des dispositions les plus importantes sur lesquelles on ne peut faire de réserves. Les réserves sont interdites sur certains articles,a contrario, elles sont admises sur les autres dispositions. Les négociateurs sont estimés que certains articles sont essentiels à la convention. Par exemple l’article12 de la convention de Genève sur le plateau continental de 1958.

• dispositions qui autorisent des réserves sur certaines dispositions : les réserves sont admises pour certains articles ce qui revient à dire qu’a contrario les réserves sont interdites sur toutes les autres dispositions. Cette dernière version est généralement plus subtile, la convention est d’avantage verrouillée.

• dispositions qui interdisent certaines réserves matériellement définies : des réserves ayant certaines qualités comme par exemple dans l’ancien convention des Droit de l’Homme à l’article 64 qui interdit les réservesde caractère générale qui sont estimés non-intelligibles Il y a des conventions qui interdisent certains types de réserves et notamment celles qui ne sont pas spécifiques.

Nous sommes autorisés à faire des réserves qui sont autorisées par le traité. C’est la règle en la matière de consentement et de volonté.

Indépendamment de ce que les parties ont voulu et notamment dans les traités comme la Convention de Vienne, les États peuvent faire des réserves en principe illimitées. Il y a un problème qui est celui du droit général, les États peuvent faire des réserves comme ils le souhaitent. C’est la raison pour laquelle il y a des limites aux réserves dans le droit général :

• limites relatives (article 20 §2 et §3) : dans les traités institutionnels, il est difficile de faire des réserves, les Nations-Unies, par exemple, en tant qu’institution doit fonctionner selon des règles égales pour tous.

• limite de l’objet et du but du traité tel que prévu dans l’article 19 de la Convention deVienne lettre c): elle n’est pas d’une application facile ou aisée car on peut légitimement avoir des vues différentes sur l‘objet et le but du traité.Mais ce qui est facilement compréhensible est que dans un traité multipartite qui contient beaucoup de dispositions, toutes ne sont pas de la même importance,quelques-unes sont éminentes et d’autres sont des dispositions secondaires de type administratives ou d’une autre manière subordonnés ; il n’est pas possible de mettre des réserves sur les articles essentiels au bon fonctionnement de la convention alors que les réserves sur les dispositions secondaires sont admises. Décider de ce qui relevé de l’objet ou du but est parfois évident et parfois n’est pas simple. On peut avoir des vues divergentes de façon tout à fait légitime.

Le cas qui est juridiquement très clair sont les réserves de type « charia » dite aussi « réserves de tradition interne ».Une réserve de Djibouti à la convention relative aux droits de l’enfant en1989 stipule que « [Le Gouvernement de la République de Djibouti ne se considérera pas] liée par les dispositions ou articles incompatibles avec sa religion, et ses valeurs traditionnelles ».

Cetteréserve est de type général et ne porte pas sur une disposition déterminée, elle porte potentiellement sur toutes les dispositions du traité, en plus, elle estde nature absolument indéterminée car personne d’autre que Djibouti connait sa religion et ses traditions ce qui signifie que Djibouti n’a à assumer aucune obligation.Ce n’est incompatible avec aucune convention, on se réserve le droit d’appliquer ou de ne pas appliquer une disposition en invoquant la tradition et la religion que seul Djibouti connaît. C’est incompatible avec l’adage pacta sunt servanda, se réserver l’application d’une convention est contraire à l’objet et au but de tout engagement conventionnel. Dans ce cas il eut fallu tout simplement de ne pas ratifier la convention. D’ailleurs toute une série d’États ont fait une objection à cette réserve.

Pourquoi ces États ratifient-t-ils alors qu’ils ont des problèmes avec ce type de convention ?

Le problème n’est pas juridique à cet égard, c’est que ces conventions de droits de l‘Homme sont devenues tellement une religion pour les pays occidentaux que tout le monde doit les ratifier. Cette situation quelque peu fâcheuse amène ces États à ratifier cette convention car c’est politiquement nécessaire. En réalité ils ne peuvent appliquer ces conventions contraires à leurs traditions internes. C’est politiquement délicat mais pas juridiquement.

Un autre cas est délicat, aux réserves faites par les États socialistes à la fin des années 1940 et début 1950 pour ce qui est de la convention du génocide de1948. Cette réserve porte sur l’article IX, en cas de litige sur l’interprétation ou l’application de la présente convention, chacun des États partie à cette convention est partie aux différends sur un autre État pourra porter ce différend devant la Cour Internationale de Justice. C’est une clause compromissoire qui permet en cas de litige de le mener devant la Cour Internationale de Justice.

Les républiques socialistes ont acceptées de signer la convention mais pas de reconnaitre le tribunal international. Les pays communistes n’avaient jamais la majorité des juges à la cour est aucune chance d’imposer leur vision des relations internationales.Pour ces États, il était hors de question de se soumettre à la cour. En même temps ces États voulaient absolument en devenir partie pour les mêmes raisons politiques que dans l’exemple précèdent. Il était vital d’être lié à la convention mais pas à l’article IX.

Est-ce contraire à l’objet et au but ?

Pour les États socialistes ce qui compte dans la convention sont les conditions substantielles et la répression du génocide. L’objet et le but sont donc liés au génocide et aux dispositions matérielles de la convention.

L’article IX attrait-il à la procédure ?C‘est une question procédurale non-essentielle.

Les occidentaux à la fin des années 1940 argumentaient que la convention contre le génocide n’était pas une convention contre les autres, elle ne se bornait pas à désigner un crime et organiser une répression. Il y avait une disposition dans la convention qui permettait d’appliquer la convention. Cette convention par le fait de l’articleIX n’est pas une convention de chiffon de papier. La clause de garantie de l’articleIX est essentielle à la réalisation de l’objet et du but de la convention.

Les deux argumentations sont plausibles, choisir entre les deux n’est pas évident ;pendant longtemps il restait une incertitude sur l’admissibilité de la réserve soviétique et sur les effets à lui rattacher.

La question est entre temps résolue car d’autres États ont formulés la même réserve si bien que cette pratique s’est généralisée. Ainsi pour les occidentaux cette réserve n’est pas si mauvaise, la pratique est celle que cette réserve est admissible. Toujours est–il que la Cour applique cette réserve.

Pour résumer, que se passe-t-il s’il y a un désaccord sur l’acceptabilité et la validité de la réserve ?

Il faudra tout d’abord constater s’il y a des accords et regarder s‘il y a des objections à la réserve. S’il n’y a pas d’objection à la réserve et que les États acceptent expressément alors cela signifie que les réserves vis-à-vis de ces États-là ne posent pas de problèmes. On peut dès lors procéder comme si la réserve était valide même si ce n’est pas vrai.

Si on a des objections on a potentiellement un différend. À ce moment on ne sait comment appliquer le traité. Tant qu’il ne se pose pas un problème particulier on va de l’avant et le différend peut être dormant. Tant qu’il n’y a pas de disputes il importe assez peu de savoir si la réserve sur l’article IX est valide ou pas. Cependant on ne pourra le tester car on n’a pas de cas. Si on a un cas on a un litige sur l’applicabilité de la convention ; il faudra s’engager dans des procédures de règlement pacifique des différends.

En dernier lieu, les effets. Les reverses se décident en fonction du traité et sinon en fonction de l’article 19 et 20 de la Convention de Vienne.

À supposer qu’on a des réserves qui sont valide quels sont leurs effets ?

L’effet général de la réserve est de fragmenter le traité en un faisceau de relations bilatérales. Contrairement à l’option qu’il existe, il y a en réalité une pluralité de traités en fonction des réserves et des réactions des autres États à ces réserves,dès lors le traité est fragmenté en fonction des relations bilatérales. Ainsi il s’appliquera différemment en fonction des États parties au traité. Il faut voir les rapports de chaque États, il y a potentiellement beaucoup de relations.

Un État silencieux qui ne réagit pas, dans ce cas si la situation n’était pas règlementée il y aurait une sécurité juridique qui perdurait trop longtemps. Selon l’article20 §5, après une année le silence vaut acceptation ;c’est une fiction juridique, l’acceptation est imputé à l‘État silencieux. Un État qui ne souhaite pas accepter une réserve, s’il n’objecte pas, après l’écoulement d’un certain délai, il sera compris qu’il a accepté. Après12 mois la position sera claire. Pendant les douze mois la situation est en suspend.

Convention de Vienne

Article 20

ACCEPTATION DES RÉSERVES ET OBJECTIONS AUX RÉSERVES

5. Aux fins des paragraphes 2 et 4 et à moins que le traité n’en dispose autrement, une réserve est réputée avoir été acceptée par un État si ce dernier n’a pas formulé d’objection à la réserve soit à l’expiration des douze mois qui suivent la date à laquelle il en a reçu notification, soit à la date à laquelle il a exprimé son consentement a être lié par le traité, si celle-ci est postérieure.

S’il y a une objection à une réserve qu’elle est l’effet de la réserve ?

Il y a deux distinctions à faire qui sont superposées :

1) c’est une option donnée par la Convention de Vienne et par la pratique à l’État objectant :s’il est dit qu’on ne veut appliquer tel réserve à tel article et qu’un État objecte ;il faut faire un choix :

• objection simple : veut-on appliquer les dispositions de la convention sur lesquels il n’y a pas de différend ? On objecte à la réserve ce qui entraine la conséquence que la réserve à l’article ne sera pas applicable cependant il n’y a pas de divergence d’opinion, on ne s’oppose pas à la mise en vigueur du traité.
• objection radicale : l’article est tellement important qu’un État refuse d’appliquer la convention entre lui et le réservataire. Tant que la disposition est maintenue, on refuse d’appliquer la convention, rien ne sera appliqué.

L’effet de l’objection sera selon les cas de laisser appliquer le traité sauf la réserve objecté, soit qu’une disposition du traité ne sera applicable dès lors il n’y aura aucun rapport conventionnels entre les États voulant faire la réserve et celui objectant.

2) cette distinction est moins importante, quelle est la différence entre la situation juridique de celui qui a accepté la réserve et celle d’une objection simple ?Est-ce la même chose car le résultat est le même ? La raison pour laquelle on arrive au résultat est différente. Il y a un dissentiment sur l’application de la réserve, dans ce cas il n’y a pas d’accord et donc pas de relations conventionnelles.Dans les deux cas l’article ne s’appliquera pas d’une part parce qu’on ne sera pas d’accord sur comment l’appliquer et d’autre part parce qu’on a accepté la réserve. Si une réserve modifie un article ce n’est plus vrai car les situations diffèrent. Entre les États qui ont acceptés la réserve, l’article est appliqué tel que modifié ; si on a objecté l’article ne s’appliquera pas du tout. On ne peut appliquer l’article avec et sans la réserve. En cas de désaccord l’article ne s’appliquera pas du tout. Ce n’est donc que lorsque la réserve exclue une disposition et que l’objection est simple qu’on arrive au même résultat mais selon des moyens différents.Les traités peuvent s’appliquer différemment mais n’affectent pas les relations entre les autres États sans aucune spécificité.

Validité

C’est le domaine des articles 46 à 53 de la Convention de Vienne.

Un traité peut être conclu selon les procédures nécessaires mais ne nous dit pas si le traité est valide car il peut exister des motifs et des circonstances particulières qui peuvent invalider le traité ou le rendre nul. Si par exemple on doit signer un contrat parce que quelqu’un pointe un revolver sur la tempe, il serait étonnât d’être tenu par le contrat sous forme de contrainte extrême, il serait normal qu’il soit invalidé ou considéré nul à cause de la contrainte.

En droit international il y a des motifs qui font qu’un traité peut être invalidé. C’est une branche nouvelle, jusqu’à la seconde guerre mondiale il n’y avait de dispositions sur l’invalidité ou la nullité d’un traité car le droit international était celui de la violence ou la violence elle-même n’était pas interdite. Dans ce contexte il aurait été assez singulier d’élaborer des motifs de nullité d’un traité car la violence était licite et un traité conclu sous la coercition été des lors licite. Puisque la violence est concédée on ne peut invalider le traité. Qui plus est, à l‘époque les traités de paix étaient des instruments essentiellement important, des fondement des ordres juridiques comme le traité de Westphalie qui a fondé l’ordre moderne européen en 1648 ou les accords de Vienne de 1815 ou le traité de Versailles de 1919. Un État forcé de signer un traité de paix le fait sous la contrainte, si on dit qu’ils ne sont pas valides on remet en cause tous les traités, il est impossible de concéder cela. Si on dit que les traités conclus sous la coercition sont valides alors on ne va pas chercher sa nullité ou son invalidité puisqu’ils sont valides. On considère que le principe pacta sunt servanda est tellement fondamental que ouvrir la brèche de plaider l’invalidité des traités revient à ouvrir la boite de pandore.

Cela a changé avec le droit de la Charte des Nations-Unies où l’utilisation de la force a été complètement reconsidérée ; en tout logique dans le sens ou les traités conclus sous la coercition ne peuvent ne pas être considéré valide. Il y a toute une vision de voir les choses sur des points capitaux dans le droit international moderne avec une vision beaucoup plus positive. La trace est la section II de la partie 5 de la Convention de Vienne article 46 et suivants.

Quelles sont les règles ?

1) La première règle à considérer est que les motifs d’invalidation ou de nullité d’un traité, donc l’invalidité d’un traité,ne peut reposer que sur des motifs limitativement énumérés dans la Convention deVienne. Ce n’est donc qu’en se fondant sur un motif reconnu dans la Convention de Vienne ou reconnu dans la droit international coutumier pour les États non liés par la Convention de Vienne qu’il est possible de plaider l’invalidité d’un traité , c’est l’objet de l’article 42 et en particulier du §1.

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Article 42

VALIDITÉ ET MAINTIEN EN VIGUEUR DES TRAITÉS

1. La validité d’un traité ou du consentement d’un État à être lié par un traité ne peut être contestée qu’en application de la présente Convention.

Cela n’exclut pas que le droit coutumier développe d’autres motifs mais il faudrait à ce moment-là que la pratique internationale et l’opinion juridique des États l’abolissent. Depuis 1969 la pratique des États n’a pas créée d’autres motifs d’invalidation.

2) Deuxièmementquels sont les motifs pour invalider un traité ?Ils sont exposés aux articles 46 et suivants portant sur les ratifications irrégulières, il s’agit de la violation de droit interne sur la conclusion des traités. Concrètement il s’agit que lorsqu’un traité est conclu il y a toute une procédure à passer, à chacun de ces pas des erreurs peuvent survenir. Supposons qu’un traité ait été conclu est que le droit interne prévoit que le parlement doive donner son approbation pour qu’il soit ratifier or l’exécutif n’a pas consulté le parlement en méconnaissance du droit interne. Les seules dispositions du droit internes pertinentes sont celles concernant la procédure de conclusion des traités. L’article 46 ne concerne pas la compatibilité du droit interne avec les règles matérielles mais uniquement si les dispositions sur la conclusion du traité sont pertinentes, c’est uniquement si des erreurs ont été commises sur les dispositions formelles qui permettent d’invoquer l’application de l’article 46.

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Article 46

DISPOSITIONS DU DROIT INTERNE CONCERNANT LA COMPÉTENCE POUR CONCLURE DES TRAITÉS

1. Le fait que le consentement d’un État à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet État comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale.

2. Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout État se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle et de bonne foi.

L’article 46 est formulé de manière négativece qui veut dire qu’un État ne peut invoquer l’erreur qu’il a commise dans la procédure d’élaboration d’un traité. En d’autres termes, la violation du droit interne ne peut pas être évoquée, il faut en supporter la conséquence sans que les autres parties contractantes n’en payent les frais.

Cependant il y a une porte de sortie. L’article 46 donne les critères. Ce sont deux conditions cumulatives, la règle doit être d’une importance fondamentale pour invalider un traité conclu, avec d’autres traités il faut que la disposition violée soit d’importance majeure. Il faut d’autre part que cette violation ait été manifeste pour les autres contractants. Le critère du manifeste est la protection de la confiance légitime des autres États. C’est seulement s’ils devaient savoir que l’autre État ne pouvait pas ratifier le traité de la manière dont il l’a fait, ils auraient dû savoir qu’il y a une erreur dans le processus pour que le traité soit invalidé. On maintien la stabilité du traité parce que cela engage les autres contractants qui n’ont pas à avoir à connaître le droit interne des États non-contractants.

La convention parle d’ « objectivement évident »pour tout État, on peut ajouter « subjectivement évidement ». Des États qui ont des relations rapprochées se connaissent bien ; par conséquent dans le cas de traités bilatéraux l’article46 pourrait connaître une interprétation un peu plus relâchée.

Nous allons parler de l’arbitrage entre la Guinée-Bissau et le Sénégal publié dans le recueil des sentences applicables volume XX page 121 et suivantes. Il y a entre ces deux États un accord datant de 1960, un traité international de 1960entre la France et le Portugal à l’époque les puissances coloniales. Cet accord portait sur la frontière maritime et les États étaient en litige sur la frontière maritime. Or il y avait eu un problème lors de la conclusion de ce traité. En effet, normalement ce traité aurait dû être soumis au parlement au Portugal or il ne l’a pas été puisqu’il a été ratifié directement à travers Salazar.

Applicabilité de l’article 46 ?

La Convention de Vienne ne s’applique pas rétroactivement,elle est entrée en vigueur en 1980 ; le tribunal arbitral a estimé que l’article46 relevait du droit coutumier en 1960. Donc ce droit coutumier était applicableau traité.

Est-ce une disputions d’une importancefondamentale ?

Oui,assurément c’est une disposition de grande importance,pour les États à l’accession territoriale est un sujet sensible.

Est-ce une violation manifeste ?

Letribunal dit non ce n’était pas manifeste ; lapratique constitutionnelle du Portugal à l’époque était de court-circuiter leparlement. La France pouvait se fier de bonne foi que ce traité étaitratifié de manière régulière non pas selon les formes formelles applicablesmais selon la pratique de l’époque. Cela correspondait àla pratique habituelle du Portugal à l’époque, la France ne pouvait paspercevoir cette subtilité, le traité est donc applicable.

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Article 47

RESTRICTION PARTICULIÈRE DU POUVOIR ÉTAT D’EXPRIMER LE CONSENTEMENT D’UN ÉTAT

Si le pouvoir d’un représentant d’exprimer le consentement d’un État à être lié par un traité déterminé a fait l’objet d’une restriction particulière, le fait que ce représentant n’a pas tenu compte de celle-ci ne peut pas être invoqué comme viciant le consentement qu’il a exprimé, à moins que la restriction n’ait été notifiée, avant l’expression de son consentement, aux autres États ayant participé à la négociation.

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Article 48

ERREUR

1. Un État peut invoquer une erreur dans un traité comme viciant son consentement à être lié par le traité si l’erreur porte sur un fait ou une situation que cet État supposait exister au moment où le traité a été conclu et qui constituait une base essentielle du consentement de cet État à être lié par le traité.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque ledit État a contribué à cette erreur par son comportement ou lorsque les circonstances ont été telles qu’il devait être averti de la possibilité d’une erreur.

3. Une erreur ne concernant que la rédaction du texte d’un traité ne porte pas atteinte à sa validité; dans ce cas, l’article 79 s’applique.

L’article 48 porte sur l’erreur, c’estun cas rare ou plutôt fréquent uniquement dans uncontexte particulier du droit international. C’est une erreur essentielle sur un fait fondamentalau moment de la conclusion des traités. On a conclules traités sur une représentation erronée sur un fait essentiel du traité.En droit interne on peut aussi invalider des contrats pour des erreurs essentielles.Il y a une situation dans laquelle les erreursne sont pas rares qui sont les cartes géographiques. Il arrive plus d’unefois que les cartes soient annexées à un traité, on va décrire la frontière dansle traité et dire que sur la carte ou le croquis la frontière est directement dessinéesur le terrain et la carte fait partie du traité. Il n’arrive pas si rarementqu’on se soit trompé sur la manière de dessiner les frontières sur les cartesou les différentes configurations géographiques.

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Article 49

DOL

Si un État a été amené à conclure un traité par la conduite frauduleuse d’un autre État ayant participé à la négociation, il peut invoquer le dol comme viciant son consentement à être lié par le traité.

L’article 49 porte sur le dol, c’est l’erreur induite volontairement, cela revient à tromper. C’est un motif très fréquentd’invalidation des contrats en droit interne mais qui n’existepas en droit international. Il faut retourner à des époques lointaines pourtrouver des cas de dol ; les États ne sont pas crédules. C’est une discussion intellectuellement nécessairemais en pratique rarement utilisée.

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Article 50

CORRUPTION DU REPRÉSENTANT D’UN ÉTAT

Si l’expression du consentement d’un État à être lié par un traité a été obtenue au moyen de la corruption de son représentant par l’action directe ou indirecte d’un autre État ayant participé à la négociation, l’État peut invoquer cette corruption comme viciant son consentement à être lié par le traité.

L’article50 n’est pas non plus fréquent heureusement. C’est la corruption d’un représentant d’un État, l’expressiondu consentement d’un État a été obtenue par la corruption de son représentantmais encore il s’agit de cas relativement rares car le représentantpeut rarement directement lier l’État. C’est un motif qu’on insère pluspour être complet.

Convention de Vienne

Article 51

CONTRAINTE EXERCÉE SUR LE REPRÉSENTANT D’UN ÉTAT

L’expression du consentement d’un État à être lié par un traité qui a été obtenue par la contrainte exercée sur son représentant au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre lui est dépourvue de tout effet juridique.

Article 52

CONTRAINTE EXERCÉE SUR UN ÉTAT PAR LA MENACE OU L’EMPLOI DE LA FORCE

Est nul tout traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force en violation des principes du droit international incorporés dans la Charte des Nations Unies.

Les articles 51 et 52 sur la contrainte etla coercition sont des articles de grande importance. On remarque qu’il y adeux dispositions ; l’article 51 estla coercition exercée sur un représentant d’un État lorsqu’ilest habilité à l‘engager, et l’article52 est la coercition d’un État à signer sous menacede l’utilisation de la force. Normalement un représentant de l’État nepeut engager seul et directement un État. Ce qui peut arriver plus souvent estla menace du recours à la force physique. Cesarticles portent donc sur la contrainte.

Qu’est-ce qu’une coercition au sens de l’article52 ?

C’estcelui de la force armée, le renvoiest ici opéré à la Charte des Nations-Unies est en particulier à l’article 2§4.

Charte des Nations-Unies

Article 2

L'Organisation des Nations Unies et ses Membres, dans la poursuite des buts énoncés à l'Article 1, doivent agir conformément aux principes suivants : 4. Les Membres de l'Organisation s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies.

La Conventionde Vienne se réfère à la Charte. La Chartetraite de la force armée mais n’est pas couverte la coercition économique ouautre. Elle peut constituer selon les cas une intervention dans lesaffaires intérieures, mais une telle intervention n’aboutit pas à l’invalidationdu traité. La solution retenue est bonne,invalider les traités est extrêmement sérieux et doit être réservé à des casflagrants. Admettre la coercition économique est ouvrir la porte à des degrés.La politique étrangère est faite de coercitions ; vouloirincorporer tous ces jeux là et permettre d’invoquer des pressions économiquesest une porte qu’on n’a pas voulu ouvrir à Vienne ne menant pas àl’invalidation d’un traité.

En réalitéles traités conclus sous coercition vont être traités comme étant nul quelorsque les Nation-Unies et le droit de la force sont relativement forts et seportent bien. Lorsque des États importants commencent àrecourir à ce moyen pour faire signer et ratifier les traités, cela évidementporte un dommage tout à fait certain à des dispositions comme elles des articles51 et 52. Dans le cas de traitésde paix comme celui de Dayton, on accepte que ce ne soit pas une coercition interditecar c’est dans la nature que l’État n’ait pas beaucoup de choix de signer le traitéde paix. Est interdit de profiter de sa position deprédominance pour extorquer des avantages, si dans un traité de paix on prévoitune annexion de territoires cela serait considéré comme une forme de coercitioncontraire à l’article 52. Il incombe aux organes des Nations-Unies de prêterforce à ces disposions.

L’article53 est le domaine du ius cogens dit aussi droit impératif. Le ius cogens est un concept qui a fait couler beaucoup d’encre, c’estla grande question du droit international. Ici nous sommes dans le droitdes traités, l’article 53 attraits à la licéité de l’objet lui-même. Ici noussommes à l’autre bout du spectre, le point est la licéité de l’objet.

Est-ce qu’un traité peut porter surn’importe quel objet ?

Sin’importe quel objet est licite alors n’importe quel traité est licite carl’objet est indiffèrent.

Ladoctrine du ius cogens est la négation de ce principe, on estime dans l’article 53 qu’il y a certains objets illicites si bienque le traité est nul lorsqu’il porte sur des tels objets intrinsèquementillicites. La dispute continue sur la définition de ces objets relevant d’ordrehumanitaire. Ainsi il y a des normes impérativesqui ne peuvent être dérogées par un traité.

Pourrésumer le ius cogens est une questionde licéité du contenu du traité, certains objets font que le traité seraitnul, en terme juridique on dirait qu’il y a certainesnormes internationales qui ont un caractère impératif ce qui signifie qu’on nepeut y déroger par des accords particulier. Normalement le droitcoutumier fléchi devant le droit conventionnel. Le droit général peut être dérogépar une loi particulière. Le ius cogens bloque l’opération de cette règle, on ne peut plus déroger à la règle généraledu droit coutumier parce que cette règle est impérative, elle ne peut êtreremplacée par une autre. Si une règle interdit le génocideet qu’elle a un caractère impératif ius cogens, si un traité vise à déroger àcette règle, le traité sera nul. Si la règle n’avait pas été impérativele traité se serait appliqué prioritairement. C’est la raison pour laquellel’article 53 figure dans le chapitre sur la nullité du traité.

Convention de Vienne

Article 53

TRAITÉS EN CONFLIT AVEC UNE NORME IMPÉRATIVE DU DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL (JUS COGENS)

Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère.

La formulation des différentes dispositionsdiffère. Parfois on nous dit comment dans l’article 48 un État peutinvoquer une erreur ou se délier de celui-ci ; il y a d’autres expressionscomme dans l’article 52 est « nul tout traité », ou dans le 53 est« nul tout traité ».

Il ya manifestement une différence entre la nullitéabsolue et la nullité relativeappelée aussi l’annulabilité.

Quid de cette distinction ?

Les motifs de nullité relative sont des motifs qui se situent dans l’intérêt particulier d’un État,un État peut lorsqu’il constate un motif d’annuler le traité, il peut invoquer le motif pour annuler le traité ou ne pasl’invoquer pour maintenir le traité. Il peut l’invoquer si son intérêt personnel a été lésé. Une fois qu’on se rend compte de la fausse représentation onpeut répudier le traité, on peut aussi en décider que cela est arrangeant pourses propres intérêts.

L’Étata le choix, le droit lui octroie unesimple faculté d’invalider que si se sont et seulement si ses intérêts ont étéaffectés.

Dansles articles 51, 52 et 53 de la Convention de Vienne il s’agit de questions d’intérêt collectif, c’est la raison pour laquellela nullité est ici absolue ce quiveut dire que l’ordre juridique considère ce traitécomme étant non avenu, pourl’ordre juridique ce traité n’existe pas.

Ilserait étonnent de dire qu’un traité qui organise la traite d’esclave tantqu’il n’a pas été contesté par un contractant serait en vigueur et valide.

Il ya un autre problème dans la question de validité des traités qui est celle dela divisibilité à l’article 34.

Ilpeut arriver qu’une raison d’invaliderun traité ne porte que sur une partie de celui-ci voire même sur une seule disposition.La question se pose de savoir si l’invalidation du traitépeut aboutir à l’invalidation de seulement une partie du traité tout en sauvegardantle reste du traité, c’est la questionde la divisibilité : peut-on diviser ou non ?

Les réponsessont données à l’article 44.

Convention de Vienne

Article 44

DIVISIBILITÉ DES DISPOSITIONS D’UN TRAITÉ

1. Le droit pour une partie, prévu dans un traité ou résultant de l’article 56, de dénoncer le traité, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application ne peut être exercé qu’à l’égard de l’ensemble du traité, à moins que ce dernier n’en dispose ou que les parties n’en conviennent autrement.

2. Une cause de nullité ou d’extinction d’un traité, de retrait d’une des parties ou de suspension de l’application du traité reconnue aux termes de la présente Convention ne peut être invoquée qu’à l’égard de l’ensemble du traité, sauf dans les conditions prévues aux paragraphes suivants ou à l’article 60.

3. Si la cause en question ne vise que certaines clauses déterminées, elle ne peut être invoquée qu’à l’égard de ces seules clauses lorsque : a) Ces clauses sont séparables du reste du traité en ce qui concerne leur exécution; b) Il ressort du traité ou il est par ailleurs établi que l’acceptation des clauses en question n’a pas constitué pour l’autre partie ou pour les autres parties au traité une base essentielle de leur consentement à être liées par le traité dans son ensemble; et c) Il n’est pas injuste de continuer à exécuter ce qui subsiste du traité.

4. Dans les cas relevant des articles 49 et 50, l’État qui a le droit d’invoquer le dol ou la corruption peut le faire soit à l’égard de l’ensemble du traité, soit, dans le cas visé au paragraphe 3, à l’égard seulement de certaines clauses déterminées.

5. Dans les cas prévus aux articles 51, 52 et 53, la division des dispositions d’un traité n’est pas admise.

La règlegénérale est que la divisibilité n’estétablie que sous certaines conditions restrictives. On veut bien sauvegarder les traités mais on ne présume qu’ils soient divisiblessauf si certaines conditions sont réunies, elles sont énoncées au §3 del’article 44.

L’essentielporte sur la question de savoir si letraité peut être maintenu raisonnablement sans les clauses qui viennent à marquerla cause de l’invalidation, si en d’autres termes il n’y a pas un déséquilibrecar un traité est normalement relevant d’un équilibre,c’est justement la raison pour laquelle la divisibilité n’est pas admise.

Convention de Vienne

Article 45

PERTE DU DROIT D’INVOQUER UNE CAUSE DE NULLITÉ D’UN TRAITÉ OU UN MOTIF D’Y METTRE FIN, DE S’EN RETIRER OU D’EN SUSPENDRE L’APPLICATION

Un État ne peut plus invoquer une cause de nullité d’un traité ou un motif d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application en vertu des articles 46 à 50 ou des articles 60 et 62 si, après avoir eu connaissance des faits, cet État : a) A explicitement accepté de considérer que, selon le cas, le traité est valide, reste en vigueur ou continue d’être applicable; ou

b) Doit, à raison de sa conduite, être considéré comme ayant acquiescé, selon le cas, à la validité du traité ou à son maintien en vigueur ou en application.

L’article45, une partie perd le droit d’invoquerune cause de nullité relative ou un motif d’y mettre fin ou de suspendrel’application d’un traité si après avoir pris connaissance du motif d’invaliditédu traité il continue à l’appliquer.

Le paragrapheb, si on est en connaissance d’une caused’invalidation renvoyant à l’article 48 et qu’on ne l’invoque pas continuant à l’appliqueralors on considère qu’on a acquiescé le traité. C’est un délai raisonnable requis pour réagir car les hauts-contractantsdoivent savoir à quoi s’en tenir à un moment donné. L’article 45 ne vaut que pour les traités annulables.

Convention de Vienne

Article 48

ERREUR

1. Un État peut invoquer une erreur dans un traité comme viciant son consentement à être lié par le traité si l’erreur porte sur un fait ou une situation que cet État supposait exister au moment où le traité a été conclu et qui constituait une base essentielle du consentement de cet État à être lié par le traité.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque ledit État a contribué à cette erreur par son comportement ou lorsque les circonstances ont été telles qu’il devait être averti de la possibilité d’une erreur.

3. Une erreur ne concernant que la rédaction du texte d’un traité ne porte pas atteinte à sa validité; dans ce cas, l’article 79 s’applique.

Seul l’État est censé savoir s’il a découvertson erreur. Cela peut arriver qu’on ne sache pas quand une erreur a été découverte.Cependant on se trompe.

Généralement ces motifs apparaissent dansla correspondance diplomatique, c’est à ce moment qu’on se rend comptequ’on a commis une erreur. Tant que personne n’oppose un miroir on ne peut voir le faitd’avoir commis une erreur ; unecorrespondance diplomatique permet de voir le moment où l’on découvre une caused‘annulabilité.

Pourl’article 44 c’est la même chose, l’indivisibilitéd’un traité n’a lieu d’être que lorsque le traité est annulable. Pour les traités absolument nul aux articles 51, 52, 53 iln’y a rien à sauver, la nullité est pour l’ensemble du traité, on puni enquelque sorte les parties qui ont voulues défier l’ordre publicrenvoyant à l’article 44 §5 ou l’indivisibilité n’est pas admise.